가. 혼인외 출생자의 생모가 생부를 상대로 양육자 지정 또는 양육에 관한 사항을 정하여 달라는 청구를 할 수 있는지 여부

나. 생모의 부양의무와 양육비 청구의 제한

다. 사실혼의 성립요건

1. 현행법상은 이혼당사자의 신청이 있는 경우, 혼인의 무효 또는 취소 판결시 그 당사자의 신청이 있는 경우 이외에는 자의 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하여 달라는 신청을 할 수 있는 법률상 근거가 없으므로, 사실혼관계나 일시적 정교관계로 출생한 자의 생모는 그 자의 생부를 상대로 그와 같은 청구를 할 수 없다.

2. 생모도 혼인외 출생자에 대한 고유의 부양의무자이므로 생모가 그 자를 자진부양하여 왔고 또 부양하려 한다면 생부에게 과거 또는 장래의 양육비 청구를 할 수 없다.

3. 사실혼관계에 있다고 하려면, 주관적으로 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회 관념상이나 가족질서면에서 부부공동생활을 인정할만한 혼인생활의 실체가 있어야 한다.

민법 제837조 , 제974조 , 인사소송법 제30조 , 가사심판법 제2조 제1항 제3호 바

청구인 소송대리인 변호사 김병헌

피청구인

서울고등법원 1971.1.16. 선고 77르155 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

원심은 민법 제909조 , 가사심판법 제2조 제1항 제3호 바, 인사소송법 제30조 , 민법 제837조 , 제843조 , 법원조직법 제32조의5 (원판결문의 35조의5 는 오기로 보임)등 제규정에 비추어, 부모가 협의이혼함에 있어 이혼당사자간에 자의 양육에 관한 협정이 이루어지지 아니하거나 협정할 수 없는 때에 당사자가 법원에 대하여 자의 양육에 관한 필요한 사항을 정하여 달라는 청구를 하거나, 혼인의 무효, 취소 또는 이혼판결을 하는 경우에 당사자가 법원에 대하여 자를 양육할 자와 양육에 관한 사항을 정하여 달라고 청구하는 경우에 한하여 허용될 뿐, 달리 그 이외의 경우에 자의 양육자 지정을 청구할 수 있는 법률의 규정을 발견할 수 없으므로, 청구인과 피청구인이 정교관계를 맺고 그 결과 그 사이에서 출생된 청구외인에 대하여는 청구인은 그 생모로서 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없다고 하여 양육자 지정에 관한 청구부분은 가사심판사건으로 청구할 수 없는 부적법한 것으로 각하하였다.

살피건대 민법, 가사심판법 및 인사소송법의 위 관계조문의 명문상 이혼당사자(협의이혼 및 재판상의 이혼)의 신청에 의하거나, 혼인의 무효 또는 취소의 판결을 하는 경우에 그 당사자의 신청에 의하여 자의 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하도록 허용되어 있을 뿐, 그 이외의 경우에는 이를 신청할 수 있는 법률상 근거규정이 없음이 명백하므로, 원판결의 위와 같은 판단조치는 정당하고 거기에 법률의 기본이념을 망각해서 법률해석과 적용을 그르친 위법이 없으며, 사실혼관계나 일시적인 정교관계로 인하여 출생한 자에 대하여도 위의 규정을 확대해석하여야 한다는 논지는 이유없다.

제2점에 대하여,

원심은 적법인 증거의 취사에 의하여 청구인이 위 청구외인을 출산한 뒤 오늘에 이르기까지 청구인이 자진하여 양육하여 왔으며, 또한 피청구인의 유아인도 요구에 불응하여 스스로 양육하겠다고 나서고 있는 사실을 인정하고 있는바, 원심의 위와 같은 사실을 인정함에 있어 피청구인의 자에 대한 악의의 유기에 관한 사항을 심리판단하지 아니한 위법이 없다.

그리고 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있는 것이므로 위 청구외인의 생모로서 청구인 또한 청구외인을 부양할 의무가 있다 할 것이고 따라서 자기의 고유의 의무를 이행한데 불과하며 또한 스스로 자진하여 부양하여 왔고 또 부양하려 한다면 과거의 양육비나 장래의 양육비를 청구하지 못한다고 보는 것이 상당하다.

이와 같은 견해 아래 한 원심판단은 정당하다.

논지는 이유없다.

제3점에 대하여,

원심은 사실혼이란 주관적으로 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념상으로나 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할만한 혼인생활의 실체가 있어야 한다 고 한 후, 그 거시증거를 종합하여 청구인과 피청구인은 1971. 12.경 우연히 알게 되어 교제하다가 1972. 4. 10. 경 정교관계를 맺은 이래 수차 정교관계가 있어 일차 임신한 태아를 낙태시키고, 그후 위 청구외인을 출산한 사실은 인정되나 청구인과 피청구인이 동거생활을 하거나 혹은 약혼식, 결혼식 등을 거행하였다거나 객관적으로 부부공동생활을 영위하였다고 인정할 아무런 자료가 없으니 청구인과 피청구인 사이에 정교관계를 맺고 있었던 당시 가사 혼인의 의사가 있었다고 하여 그것만으로 청구인과 피청구인이 사실혼관계에 있었다고 인정되지 아니한다고 판단하였다.

기록을 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 사실혼에 관한 법리를 잘못 해석한 것이라 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다.

따라서 상고를 기각하고 상고비용은 청구인의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수 출장중 서명날인 불능이므로