검사의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지( 법리 오해) 피고인의 분묘 발굴 행위는 법령에 의한 정당행위라

거나 법률의 착오에 해당한다고 볼 수 없음에도 이를 법령에 의한 정당행위나 법률의 착오에 해당한다고 본 원심판결에는 법리 오해의 위법이 있다.

2. 판단

가. 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 안동 시장으로부터 이 사건 공소사실 기재 각 묘지에 대하여 장사 등에 관한 법률 제 31조에 따른 이전명령을 받고 그에 따라 대상 분묘를 이전하는 과정에서 이 사건 공소사실 기재 각 발굴행위를 한 점, ② 피고인은 이 사건 공소사실 기재 각 분묘를 이전하여야 할 법령상 의무가 있고, 분묘의 이전은 개념 상 분묘의 발굴을 전제로 하는 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 분묘 발굴 행위는 법령에 의한 정당행위이거나, 피고인으로서는 그와 같은 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는다고

믿은 데 정당한 이유가 있다고

할 것이므로 이 사건 공소사실이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 보아 무죄를 선고 하였다.

나. 당 심의 판단 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보고, 여기에 ① 장사 등에 관한 법률 제 31조 제 1호, 제 14조 제 3 항에 따르면 행정청은 허가를 받지 아니하고 가족 묘지, 종중 문중 묘지 등을 설치조성한 사람에게 이전을 명할 수 있다고

규정하고 있고, 처분의 상대방이 묘지에 대한 관리 처분권을 가지고 있을 것을 요건으로 하고 있지 아니한 점, ② 결국 피고인에게 이 사건 공소사실 기재 각 묘지에 대한 관리 처분권이 없다고 하더라도, 피고인이 허가를 받지 않고 종 중 문중 묘지를 설치조성한 행위 자인 이상 안동 시장은 위 규정에 따라...