서울고등법원 2013. 11. 1. 선고 2013노1418 판결

피고인이 공소외인으로부터 적극적인 성적 유혹을 받고 순간적으로 자제력을 잃은 나머지 공소외인이 자신에게 이성적인 호감이 있다고 느껴 성관계를 가진 것일 뿐, 피고인과 공소외인의 성관계에는 직무관련성이나 대가성이 없었고, 피고인에게 뇌물수수의 고의가 없었음에도 불구하고, 원심은 사실오인 또는 법리오해로 인하여 이 사건 공소사실 중 뇌물수수의 점을 유죄로 인정하였다.

2) 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 직권을 남용하여 공소외인으로 하여금 검사실이 아닌 구의역 1번 출구로 오도록 하여 의무 없는 일을 하게 한 사실이 충분히 인정됨에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

2. 직권판단

피고인과 검사의 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해의 점의 공소사실 가운데 “이로써 공무원인 피고인은 직권을 남용하여 공소외인으로 하여금 검사실이 아닌 구의역 1번 출구로 오도록 한 후, 피고인의 승용차에 타게 하는 등으로 의무 없는 일을 하게 하였다”를 “이로써 공무원인 피고인은 직권을 남용하여 공소외인으로 하여금 검사실이 아닌 구의역 1번 출구로 오도록 하여 의무 없는 일을 하게 하였다”로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결을 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인과 검사의 위 항소이유 주장은 여전히 그 의미가 있으므로, 이하에서 따로 살피기로 한다.

3. 항소이유에 대한 판단

가. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

1) 직무관련성 및 대가성 유무

가) 관련 법리

⑴ 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조).

⑵ 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다( 대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 등 참조).

⑶ 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 성부의 판단 기준이 되어야 한다( 대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 등 참조).

나) 판단

⑴ 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 공소외인에 대한 서울동부지방검찰청 2012형제45641호 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 사건의 주임검사로서 위 사건의 수사에 대하여 직접적이고 포괄적인 권한을 가지고 있었고, 사건처리 방향을 1차적으로 결정하는 지위에 있었던 점, ② 피고인은 2012. 11. 10.경 주임검사와 피의자의 관계로 공소외인을 처음 만났고, 2012. 11. 12.경 공소외인이 상습절도사건의 합의 관련 문제로 상담을 요청하여 공소외인을 만나게 되었으며, 이후 개별적으로 연락하거나 만난 사실이 없는 등 피고인과 공소외인 사이에는 검사와 피의자로서의 관계 외에 다른 친분 관계는 존재하지 아니하는 점, ③ 피고인은 공소외인을 피의자로 소환하여 조사하던 중 검사실과 집무실에서 성관계를 가졌고, 이틀 뒤에도 합의 문제로 검찰청을 찾아오려는 공소외인을 만나 대화하던 중 모텔로 이동하여 성관계를 가졌는바, 피고인은 위 각 성관계 당시 검사로서의 직무수행 중에 있었거나 그 연장선상에 있었던 점, ④ 공소외인은 피고인과 성관계를 한 이후에도 피해자인 이마트가 자신이 훔치지 않은 물건까지 피해품에 포함시켜 억울하다고 주장하면서 상습절도 사건의 처리방향, 처벌의 정도, 합의문제 등에 관하여 자신에게 유리한 방향으로 처리해 줄 수 있는지를 피고인에게 물어보았고, 피고인은 공소외인이 궁금해 하는 것들을 설명해주면서 합의에 문제가 있을 시 자신에게 연락을 달라고 하거나, 진술서 말미에 기재할 문구를 일러주는 등 공소외인에게 도움을 주기도 한 점, ⑤ 피고인이 주임검사로서 위 상습절도 사건의 처리에 대해 직접적이고 포괄적인 권한을 가지고 있었던 이상, 수습검사에 불과하여 최종적인 결재권이 없었고 그런 사실을 공소외인에게 알려주었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 직무관련성 및 대가성이 부인되지 아니하는 점, ⑥ 위 각 성관계 후 피고인과 공소외인 사이에 서로 반말을 하는 등 친밀감을 나타내는 표현으로 대화를 한 사실은 인정되나, 이것은 공여자가 스스로 성행위의 상대방이 되어 성적 이익을 제공하는 특성상 성행위 후의 자연스러운 상황일 뿐, 이러한 대화만으로 피고인과 공소외인 사이에 순수한 애정에 기하여 성관계가 이루어졌다고 볼 수는 없고, 위 대화내용도 위 상습절도 사건의 처리 문제였던 점, ⑦ 사회 일반의 관점에서 보더라도 검사가 수사 중인 피의자로부터 성적 이익을 제공받는 것은 다른 어떤 경우와 비교해 보더라도 검사의 직무에 관한 공정성과 불가매수성을 중대하게 훼손하는 경우에 해당하는 점 등을 종합하면, 검사인 피고인이 피의자인 공소외인과 성관계를 가진 행위에 대해 직무관련성 및 대가성을 충분히 인정할 수 있다.

⑵ 피고인은, 공소외인이 처음부터 피고인과의 대화를 녹음하고 위 상습절도 사건의 처리결과가 나오기도 전에 성폭행을 당했다고 주장하면서 피고인에게 합의금을 요구한 점에 비추어 위 각 성관계에는 직무관련성 및 대가성이 없다는 취지로 주장하나, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외인은 ‘이마트와 수사기관이 결탁하였다고 생각하여 중요하다고 생각되는 모든 상황을 녹음하였다’는 취지로 진술한 점, ② 공소외인이 2012. 11. 6.경 피고인의 존재를 알지 못하는 상황에서 피고인으로부터 검찰청 소환을 위한 전화를 받는 순간부터 대화를 녹음한 점, ③ 피고인과 공소외인이 성관계를 가질 당시에 공소외인이 검사인 피고인에게 선처에 대한 기대감을 보이면서 피고인이 이마트 측에서 피해품을 부풀린 사실을 조사해주기를 바라는 구체적인 의사를 밝힌 상태였던 점, ④ 위 상습절도 사건의 피의자인 공소외인을 조사하던 피고인도 공소외인이 원하는 바를 인식하고 성관계로 나아갔던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 공소외인이 피고인으로부터의 소환이나 피고인과의 성관계를 염두에 두고 녹음을 하였다거나, 피고인으로부터 성폭행으로 인한 합의금을 받아낼 목적으로 피고인과 성관계를 하였다고 볼 수 없으므로, 성관계 후 나타난 위와 같은 정황만으로 피고인과 공소외인 사이의 성관계에 직무관련성 및 대가성이 부정된다고 볼 수 없다.

2) 뇌물수수의 고의 유무

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외인이 2012. 11. 6.경 피고인과 처음 통화를 할 당시부터 2012. 11. 12.경 성관계를 가질 무렵까지 피고인에게 여러 차례에 걸쳐 처벌의 수위, 구속 여부, 집행유예 가능성 등에 대해 조언을 구하였고, 피고인과 공소외인이 나눈 대화의 대부분은 공소외인에 대한 상습절도 사건의 처리에 관한 것이었으며, 피고인의 개인적인 신상 등 위 상습절도 사건과 무관한 대화는 극히 일부분에 불과하였던 점, ② 공소외인은 피고인에게 ‘자신이 훔치지 않은 물건이 피해품에 포함되어 있다. 이마트 측이 의도적으로 피해를 부풀린 것 같아서 합의를 보려고 해도 너무 억울하다. 이를 조사해 달라.’고 지속적으로 요구하였는바, 피고인도 공소외인이 범행을 일부 부인하는 이유 및 피고인에게 바라는 수사의 방향 등을 명확하게 인식하고 있었던 점, ③ 피고인은 공소외인에게 자신은 수습검사에 불과하여 실질적인 결재권이 없다는 것을 확실히 알려주었고 법령과 사건 처리 기준에 반하여 직무를 행할 의사가 전혀 없었다는 사정을 들어 뇌물수수 의사가 없었다고 주장하나, 이는 부정처사로 나아갈 의사가 없었다는 정황이 될 뿐, 뇌물수수의 고의 자체를 부정하는 정황은 될 수 없는 점, ④ 피고인과 공소외인이 성적인 접촉을 하기 직전에 공소외인은 자신의 형량에 대해 걱정하는 말을 하거나, 피고인에게 이마트 측이 부당하게 피해품을 부풀린 점을 조사해 줄 것을 요구하던 상황이었음에도, 피고인은 위와 같은 공소외인의 말을 듣고도 성적 유혹을 뿌리치지 아니하고 오히려 적극적으로 성관계로 나아간 점, ⑤ 피고인은 공소외인과 성관계를 가진 후 “너무 깊게 생각하지 맙시다. 오늘”, “내가 봐주고 싶어도 부장검사가 안된다”는 등의 말을 했는데, 이는 피고인이 검사의 지위에서 수사 중인 피의자로부터 성적 이익을 제공받는다는 사실 자체를 분명하게 인식했음을 나타내는 정황인 점 등을 종합하면, 피고인이 검사로서 그 직무에 대한 대가라는 인식 하에 공소외인과 성관계를 가졌다는 사실을 충분히 인정할 수 있다.

3) 소결론

따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유가 없다.

나. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단

1) 형법 제123조 의 직권남용권리행사방해죄에 있어서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고 남용에 해당하는가의 판단기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도3339 판결 등 참조). ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미한다( 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결 등 참조).

2) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 2012. 11. 12.경 공소외인을 만나게 된 것은 피고인이 수사를 위하여 정식으로 공소외인을 소환한 것이 아니라 공소외인이 먼서 상습절도 사건의 합의 문제와 관련하여 피고인에게 상의할 것이 있다면서 적극적으로 만남을 원했기 때문이었던 점, ② 피고인은 공소외인으로부터 출발한다는 전화를 받고 5분 뒤에 바로 전화하여 ‘곧 퇴근할 예정이니까 동부지검 앞 구의역 1번 출구 쪽에서 만나자’고 제안하였는데, 공소외인은 자신의 의사에 따라 얼마든지 위 제안을 거절하고 집으로 돌아갈 수도 있었음에도 위 제안에 선뜻 응하여 구의역으로 가서 피고인을 기다린 점, ③ 공소외인은 구의역 1번 출구 앞 노상에서 피고인을 만나 ‘이마트 측의 음모로 피해품이 부풀려졌다. 이를 언론에 공개하겠다.’는 취지로 말하였고, 이에 피고인이 ‘그런 이야기라면 나는 그냥 가겠다’라면서 혼자 출발하려고 하자, 공소외인이 피고인을 떠나지 못하게 만류하면서 스스로 피고인의 승용차에 올라탄 점 등을 종합하면, 공소외인이 자발적으로 피고인을 구의역 1번 출구에서 기다린 것으로 판단되고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 검사로서의 직권을 남용하였다거나 공소외인으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 사실을 인정할 수 없으며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.

3) 따라서 검사의 항소이유 주장은 이유가 없다.

다. 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단

1) 피고인이 초범으로 전과 없는 점, 피고인이 비록 직무관련성 및 뇌물수수 범의를 부인하고 있으나, 자신의 잘못된 처신에 대하여 깊이 반성하고 후회하는 점, 피고인이 공소외인으로부터 성적 이익을 뇌물로 제공받기는 하였으나, 직무에 관하여 부정한 처사로 나아갈 의사가 있었다고 보이지는 아니하는 점, 피고인이 적극적으로 공소외인에게 성적 이익을 요구한 것이 아닌 점, 이 사건으로 말미암아 피고인이 검사직에서 해임되었고, 배우자와 이혼하게 되었으며, 상당한 경제적 타격을 입게 된 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

2) 그러나 피고인은 공익의 대표자로서 국가의 형벌권에 관한 포괄적인 권한을 갖는 국가기관이면서 수사의 주체로서 피의자의 인권을 보장하여야 할 헌법상, 법률상 의무를 부담하는 검사임에도 그 지위와 의무를 망각한 채 대담하게도 검사실에서 자신이 주임검사로서 수사 중인 여성 피의자와 유사성교행위 및 성행위를 가졌고, 나아가 이틀 후에는 위 피의자에게 모텔에 갈 것까지 제안하며 성관계를 가진 점, 이는 위와 같은 검사의 지위와 의무에 비추어 볼 때 상상하기 어려운 중대한 범행인 점, 피고인의 이 사건 범행으로 말미암아 국민들의 검사 직무에 관한 공정성과 불가매수성이 회복하기 어려울 정도로 침해되었고, 자신의 책무를 묵묵히 수행하는 다른 대다수의 검사들을 비롯한 검찰조직 전체의 사기가 크게 저하된 점 등은 피고인에게 불리한 정상인바, 위 각 정상관계에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행 경위, 범행 후의 정황, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반사정들을 종합하면, 원심이 피고인에게 선고한 위 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 아니한다.

4. 결론

그렇다면, 피고인의 이 사건 항소는 이유가 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하고, 원심판결 중 무죄부분에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 이 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

공소사실의 요지

피고인은 2012. 11. 12. 17:26경 서울 광진구 자양동 680-22에 있는 서울동부지방검찰청 1별관 326호 검사실에서, 피의자 공소외인의 절도 사건과 관련하여 절도 피해자 측과의 합의문제로 검사실로 출석하기로 한 공소외인에게 연락하여 검사실로 출석하지 말고 구의역 1번 출구로 와서 기다리라고 요구한 다음, 같은 날 20:16경 서울 광진구 구의동 소재 지하철 2호선 구의역 1번 출구 앞에서 기다리던 공소외인을 피고인이 운전하던 SM5 승용차(차량번호 생략)에 태웠다.

이로써 공무원인 피고인은 직권을 남용하여 공소외인으로 하여금 검사실이 아닌 구의역 1번 출구로 오도록 하여 의무 없는 일을 하게 하였다.