소유권이전등기가 경유되지 않은 부동산이 일본인이 포함된 조합의 재산을 구성한 경우에 8·15 해방으로 그 일본인 소유의 지분을 승계취득한 국가가 그 부동산위에 이미 설정된 제3자의 근저당권 등기에 대한 말소를 청구할 수 있는지 여부

일본인이 부동산의 소유권을 취득하였으나 그 이전등기를 하지 않고 있는 동안에 8.15해방이 되었다면 등기가 없음으로써 제3자에게 대항할 수 없는 소유권만이 국가에 귀속되므로, 국가는 그 부동산위에 이미 설정된 제3자의 근저당권 설정등기에 대하여 원인무효임을 내세워 그 말소를 구할 수 없다.

구민법 제177조

대한민국 (소송대리인 변호사 이광석)

오경달 외 2인

서울고등법원 1964. 4. 14. 선고 63나657 판결

피고 오진용 및 중소기업은행에 대한 상고를 각 기각한다.

위의 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

원판결중 피고 오경달에 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다.

(1) (ㄱ) 상고이유중 피고 오진용에 대한 부분 (대지 55평에 대한 부분)을 살피건대 소론의 갑 제2, 3호증을 검토하여도 그것만으로서는 위의 대지 55평이 원고소유로 귀속되었다는 사실을 추정할 아무흔적을 발견할 수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유없다.

(ㄴ) 상고이유 중 피고 중소기업은행에 대한 부분 (대지 203평에 대한 부분)을 살피건대 원고주장에 의하면 공주군 공주읍 산선동 161번지 대지 203평은 원래 피고 오경달 소유였으나 1941.1.20 피고 오경달 및 소외 김정환, 양순경,일본사람 우에다 고마지로오등 4인이 조합원이 되어 각각 4분의 1식의 지분으로 공주 양곡가공조합을 조직함에 있어서 피고 오경달은 위의 자기 소유인대 203평을 현물 출자하므로서 조합원들이 각 4분의 1식의 지분을 가졌으나 그와같은 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던중 8.15 해방으로 위 일본사람의 소유지분 4분의 1이 원고소유로 귀속되었음을 이유로 피고 오경달에게 대하여는 그 명의의 소유권이전등기를 말소하고 원고지분 4분의 1에 관하여 공유로 인한 지분 소유권 이전등기를 하라는 것이며 피고 중소기업은행에 대하여는 위 원고지분에 대하여 1961.7.27 동 피고 명의로 한 근저당권설정 등기는 원인무효이므로 그 저당권 설정등기를 말소하라는 것인바 원판결에 의하면 원심은위의 대지에 대한 4분의 1 지분이 원고소유로 귀속되었다는 증거가 없다하여 원고청구를 기각하였음이 명백하다 그러나 이하(2)에서 말한 바와 같이 위의 대지 203평은 그 위에 건립된 건물(건물부분은 제1심에서 원고가 승소하였으나 피고들의 항소가 없으므로서 확정되었다)과 같이 소유자였던 피고 오경달이가 위의 조합에 현물출자를 하여 조합원의 공유였고 일본사람 조합원의 지분 4분의 1이 8.15 해방으로 법령에 따라 국가인 원고에게 귀속된점을 엿볼 수 있으나 원고 주장과 같이 피고 오경달이가 위 조합에 현물출자를 하고 그 조합원들이 4분의1식의 지분을 가졌다 하여도 그와 같은 이전등기가 없었음이 명백하므로 일본 사람 소유인 4분의 1 지분이 8.15 해방으로 국가에 귀속되었다 하여도 일본 사람이 가지고 있던 등기가 없으므로서 제3자에 대항할 수 없는 정도의 권리만이 원고에게 귀속된 것이다 즉 일본사람의 권리가 8.15 해방으로 법령에 의하여 국가에 원시적으로 귀속된다 하여도 종전 일본 사람이 가지고있는 권리 그 상태로서 국가에 귀속된 것이고 그 이상의 권리가 국가에 귀속될 수 없는 것이다 그러므로 일본사람인 우에다 고마지로오가 등기를 하지 아니하므로서 제3자에 대항할 수 없는 상태의 권리만이 원고에게 귀속된 것이라 할 것이므로 원고는 소론의 지분을 제3자인 피고 중소기업은행에 대하여 대항할 수 없다 따라서 원판결은 그 이유설명은 다르다 하여도 결론에 있어서 정당하므로 피고 중소기업은행에 대한 상고 논지는 이유없다.

(2) 상고이유중 피고 오경달에게 대한 본건대지 203평 부분에 관하여 살피건대 제1심법원은 위 대지위에 건립된 건물에 대하여 그 4분의 1 지분이 공주 양곡 가공조합의 조합원의 한사람인 일본사람의 지분이였고, 8. 15. 해방으로 그 지분이 국가에 귀속되므로서 원고의 지분 소유가 되였다는 사실을 인정하여 그에 대한 피고 오경달, 중소기업은행의 등기를 말소하라는 판결을 하여 피고들의 항소가 없으므로 확정되였음은 기록상 명백한바 제1심법원에서 피고 오경달이가 4분의1 지분이 원고에게 있다고 인정한(기록 84정)건물에 대한 등기부등본 (기록 11정)중 소외 농업은행(농업협동조합)에 대한 근저당권 설정등기 부분의 기재 내용과 본건 계쟁 대지 203평에 관한 등기부등본인 을제1호증중 소외 농업은행에 대한 근저당권 설정등기 부분의 기재내용을 대조하면 그 등기 접수번호 원인인 근저당권 설정계약일자, 담보극도액, 공동담보목록의 번호수, 공장저당법 제3조 에 의한 목록 제출이 있다는 점들이 전부 동일함을 인정할 수 있음으로 다만 위 건물에 대한 등기부 등본(기록 11정)에 의하면 그 근저당권 설정등기의 접수일자가 1959. 2. 26.인바 본건대지 203평에 대한 농업은행의 근저당권 설정등기 접수일자가 (을제1호증) 1959. 12. 26.으로 되어 있어서 2월과 12월의 차이는 있다. 피고들이 원고의 4분의1 지분을 인정하였고 그에대한 원고청구가 승소로서 확정된 공주군 공주읍 산성동 161번지 소재 건물(기록 11정)과 본건 다툼이 된 공주군 공주읍 산성동 161번지 소재 대 203평은 같이 공동 당보로서 소외 농업은행에 근저당권 설정등기가 된것임을 엿볼 수 있고 따라서 피고들이 그 진정성립을 인정한 갑제2,3호증인 피고 오경달명의의 각 서중 “조합 재산”중에서는 본건대지 203평도 포함된것이라 일응 추정됨에도 불구하고 원심이 막연히 갑제2,3호증만으로서는 본건대지에 대한 원고주장을 인정할 자료가 되지 못한다고 배척하였음은 심리미진과 증거판단을 그릇한 위법이 있다 아니할 수 없다.

그러므로 원판결중 피고 오경달에 대한 원고의 패소 부분을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심에 환송하기로 하고 원고의 피고 오진용 및 중소기업은행에 대한 원고의 상고는 이유없다하여 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.