가. 구 소득세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제94조 제5항 이 모법인 구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것)에 위반되어 무효인지 여부

나. 건물의 지하실에서 경양식 식당을 경영하기 위하여 그에 필요한 내장공사를 하는 데 소요된 비용은 당해 자산 자체의 필요경비인 "설비비와 개량비"에 해당하지는 않는다고 한 사례

가. 구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 을 보면 그 제3 , 4호 에서는 대통령령이 정하는 자본적 지출액과 양도비를 필요경비로 한다고 규정하여 그 내용이나 범위를 대통령령에 위임하고 있으나, 그 제2호 에서는 설비비와 개량비라고만 규정하여 대통령령에 그 내용이나 범위를 제한하도록 한 위임의 근거규정이 없으므로 구 소득세법시행령(1990.12. 31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제94조 제5항 의 규정은 자본적 지출액과 양도비의 필요경비 공제범위 제한에 관하여는 구 소득세법의 위임근거가 있어 유효하다 할 것이나 설비비와 개량비의 필요경비 공제범위 제한에 관하여는 소득세법의 위임근거 없이 이를 제한하는 것으로서 모법인구 소득세법에 위반되어 무효이다.

나. 필요경비로서 지출하였다는 비용이 건물의 지하실에서 경양식 식당을 경영하기 위하여 그에 필요한 내장공사를 하는 데 소요된 비용으로서 건물이 매도됨에 있어 그 매수인에게는 그 내장시설물이 아무런 쓸모가 없어 매수인이 이를 모두 철거하였다면 위 비용은 건물 자체의 객관적 가치 증가를 위하여 지출된 비용이라기보다는 건물 지하실에서 경양식 식당을 경영하기 위하여 출연한 비용이라 할 것이므로 이는 구 소득세법 제45조 제1항 제2호 , 같은법시행령 제94조 제2항 에 규정된 당해 자산 자체의 필요경비인 "설비비와 개량비"에 해당하지는 않는다고 한 사례.

가.나. 구 소득세법(1990.12.31 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 , 구 소득세법시행령(1990.12.31 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제94조 제5항 나. 같은 시행령 제94조 제2항

가. 대법원 1991.10.22. 선고 90누9360 판결(공1991,2855) 나. 대법원 1985.11.26. 선고 85누771 판결(공1986,167)

원고 소송대리인 변호사 이창순

양천세무서장

서울고등법원 1991.4.11. 선고 90구15404 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

소득세법시행령(1990. 12. 31.령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제94조 제5항 에 의하면 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하는 경우에는 실지로 지출된 비용에 불구하고 일괄하여 취득 당시의 기준시가나 등록과세표준액의 100분의 7을 필요경비로 공제하는 것으로 규정하고 있는바, 한편 이의 위임근거 규정인 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 을 보면 그 제3 , 4호 에서는 대통령령이 정하는 자본적 지출액과 양도비를 필요경비로 한다고 규정하여 그 내용이나 범위를 대통령령에 위임하고 있으나, 그 제2호 에서는 설비비와 개량비라고만 규정하여 대통령령에 그 내용이나 범위를 제한하도록 한 위임의 근거규정이 없으므로 위 소득세법시행령 제94조 제5항 의 규정은 자본적 지출액과 양도비의 필요경비공제범위 제한에 관하여는 소득세법의 위임근거가 있어 유효하다 할 것이나 설비비와 개량비의 필요경비공제범위 제한에 관하여는 소득세법의 위임근거 없이 이를 제한하는 것으로서 모법인 소득세법에 위반되어 무효라고 할 것이므로 ( 당원 1991.10.22. 선고 90누9360 판결 참조), 이 점을 지적하는 논지는 일응 이유 있다.

그런데 기록에 의하면 원고가 필요경비로서 지출하였다고 하는 이 사건 비용 등은 원고가 이 사건 건물의 지하실에서 경양식 식당을 경영하기 위하여 그에 필요한 내장공사를 하는 데 소요된 비용으로서 원고가 이 사건 건물을 매도함에 있어서는 매수인에게 위 내장시설물이 아무런 쓸모가 없어 이를 모두 철거하였는 바, 그렇다면 위 비용 등은 위 건물 자체의 객관적 가치 증가를 위하여 지출된 비용이라기보다는 원고가 위 건물 지하실에서 경양식 식당을 경영하기 위하여 출연한 비용이라 할 것이므로 이는 소득세법 제45조 제1항 제2호 , 같은법시행령 제94조 제2항 에 규정된 당해자산 자체의 필요경비인 “설비비와 개량비”에 해당하지는 않는다 할 것이다( 당원 1985.11.26. 선고 85누771 판결 참조).

그렇다면 같은법시행령 제94조 제5항 의 규정이 "설비비와 개량비"에 관한 한 무효라 할 것이지만 원고가 지출한 위 실지지출비용 등 이 “설비비와 개량비” 자체에 해당하지 아니함이 명백하므로 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하는 이 사건에 있어 원심이 소득세법시행령 제94조 제5항 소정의 필요경비개산공제율에 의한 금액만을 필요경비로서 공제하고 원고 주장의 위 시설비공제를 부인하였음은 그 결과에 있어서 정당하다 할 것이다.

결국 논지는 이유 없음에 돌아간다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.