광주고등법원 전주재판부 2017.9.26. 선고 2017노86 판결

원심이 증거로 채택한 검사증거목록 순번 3 '녹취록(고발인 작성)'(증거기록 20면), 순번 21 '녹취록 자료'(증거기록 103면), 순번 25 '녹취록(피의자 A-E체육회 회원간 대화내용)'(증거기록 126면), 순번 46 '녹취록(A, M 등)'(증거기록 제378면), 순번 57 '고발인 제출 녹음파일 CD'(증거기록 481면), 순번 58 'O 휴대전화 녹음파일 CD'(증거기록 482면), 순번 63 'USB 1개(고발인 AA 제출)'(전주지방검찰청 2016년 압제465호의 증제2호)(이하 '이 사건 녹취록 등'이라 한다)는 녹음자 가 특정되지 아니하였으므로 증거능력이 없고, 만약 녹음자가 대화당사자가 아닐 경우 위법수집증거에 해당하며, 설령 녹음자가 대화자 중 1인이라고 하더라도 이 사건 녹취록 등은 인위적으로 개작된 것이므로 증거능력이 없음에도, 이 사건 녹취록 등에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나) 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반의 점

피고인이 E체육회의 직원 및 소속단체 임원에게 공소사실 기재와 같은 발언을 하였더라도, 위 발언은 의례적 · 사교적인 인사치레에 불과할 뿐 금품이나 재산상 이익제공의 의사표시가 아님에도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

다) 부정선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점

지방의회의원은 공직선거법 제60조 제1항 제4호 단서에 의하여 선거운동이 허용되므로 공직선거법 제85조 제2항의 적용대상에서 제외된다고 해석하여야 하고, 설령 그렇지 않더라도 피고인은 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 한 것이 아님에도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2) 양형부당

원심의 형(징역 4월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

1) 채증법칙 위반 주장에 관한 판단

가) 관련 법리

형사소송법 제318조 제1항은 "검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다"고 규정하고 있다. 위 조항은 '서류 또는 물건을 진정한 것으로 인정'하는 방법을 제한하고 있지 아니하므로, 법원은 제반 사정을 참작하여 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건이 진정한 것으로 인정되면 증거로 할 수 있다. 그리고 증거로 할 수 있음을 동의하는 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 아니한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도6136 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도3467 판결 등 참조).

나) 이 법원의 판단

원심이 채택하여 조사한 증거들 중 이 사건 녹취록 등을 제외한 나머지 증거들과 원심 공판조서의 기재에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 녹취록 등은 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건으로서 진정한 것임이 인정되므로 형사소송법 제318조 제1항에 의하여 증거로 할 수 있다. 따라서 원심판결에는 피고인이 주장하는 것과 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.

(1) 피고인은 원심에서 이 사건 녹취록 등에 대하여 증거동의를 하였고, 원심은 위 증거들을 채택한 후 증거조사를 완료하였다.

(2) 이 사건 고발인 AA이 원심에서 한 진술, 압수조서(증거기록 120, 121면), 수사보고(대화 녹취록 및 녹음파일 저장CD 첨부)(증거기록 125면)의 각 기재에 의하면, 순번 3 '녹취록(고발인 작성)'은 이 사건 당시 피고인이 공소사실 기재와 같은 말을 하는 자리에 있던 성명불상자가 녹취한 내용 중 일부에 대하여 AL사무소 속기사 AM이 작성한 것이고, 순번 21 '녹취록 자료'는 위 성명불상자가 녹취한 내용에 대하여 작성된 것이며, 순번 25 '녹취록(피의자 A-E체육회 회원간 대화내용)'은 AG속기사사무소 속기사 AN이 위 성명불상자가 녹음한 내용이 담긴 USB에 저장된 녹음파일에 대하여 작성한 것이고, 순번 57 '고발인 제출 녹음파일 CD'는 AG속기사사무소에서 위 USB에 저장된 녹음파일에 대하여 속기록을 작성하면서 만든 사실이 인정되므로, 위 증거들은 모두 진정한 것으로 인정된다.

(3) 수사보고(참고인 O, A 등 대화녹취록, 녹음파일 제출관련)(증거기록 375면)의 기재에 의하면, 순번 58 'O 휴대전화 녹음파일 CD'는 이 사건 당시 피고인이 공소사실 기재와 같은 말을 하는 자리에 있던 성명불상자가 녹음한 파일을 저장한 것이고, 순번 46 녹취록(A, M 등)은 순번 58 'O 휴대전화 녹음파일 CD'의 내용에 대하여 작성된 것이므로, 위 증거들도 진정한 것임이 인정된다.

(4) 이 사건 녹취록 등이 편집, 복사 등의 방법으로 개작되어 최초 녹음파일의 원본과 다르다고 하더라도, 피고인이 원심에서 이 사건 녹취록 등에 대하여 증거로 할 수 있음을 동의하였고 이 사건 녹취록 등이 진정한 것임이 인정되는 이상 위 사정은 이 사건 녹취록 등을 증거로 하는 것에 방해가 되지 않는다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도3467 판결 참조).

(5) AA, N협회 사무국장 O이 원심에서 한 각 진술에 의하면 이 사건 녹취록 등에 담긴 내용을 최초 녹음한 사람들은 이 사건 당시 피고인이 공소사실 기재와 같은 말을 하던 자리에 있던 사람들인 사실이 인정되므로, 이 사건 녹취록 등은 통신비밀보호법을 위반하여 녹음된 것으로 보이지 않는다.

(6) 피고인은 검찰에서 이 사건 녹취록 등에 담긴 내용 중 상당한 부분에 대하여 자신이 그와 같이 말한 사실이 있다고 인정하였다(증거기록 490, 492~497면).

2) 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반의 점에 관한 판단

가) 관련 법리

공직선거법 제230조 제1항 제2호는 "선거운동에 이용할 목적으로 학교, 그 밖에 공공기관 · 사회단체 · 종교단체 · 노동단체 · 청년단체 · 여성단체 · 노인단체 · 재향군인단체 · 씨족단체 등의 기관 · 단체 · 시설에 금전 · 물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 사람"을 처벌하도록 규정하고 있다.

위 조항이 규정한 '금전 · 물품 등 재산상 이익 제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속'하는 행위는 사회통념상 쉽게 이를 철회하기 어려울 정도로 당사자의 진정한 의지가 담긴 것으로서 외부적 · 객관적으로 나타나는 정도라면 그 방식에 제한은 없다. 다만, 단순한 의례적 · 사교적인 덕담이나 정담, 또는 상대방을 격려하기 위한 인사치레의 표현은 위 행위에 해당하지 아니한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도4987 판결 등 참조).

나) 원심의 판단

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 선거운동에 이용할 목적으로 E체육회의 직원 및 그 소속 단체 임원 등에게 금전 · 물품 등 재산상 이익제공의 의사표시를 한 사실이 인정된다고 판단하였다.

(1) E체육회는 E 조례에 의하여 E의회 산하 F의 행정사무감사를 받는 단체이고, 피고인은 F 위원으로서 2015. 11.경 E체육회와 관련된 예산의 수립, 시행, 집행에 관하여 행정사무감사를 하였다.

(2) 피고인은 이 사건 당시 H의 처인 K이 동석한 가운데 E체육회 사무처장 M, E체육회 소속 N협회 사무국장 O, N협회 이사 P, Q협회 사무국장 R, S협회 회장 T, S협회 사무국장 U, V협회 회장 W 등을 연락하여 모이게 한 후, "내가 도의회 F 소속 위원인데 생활체육회 예산은 10원도 깎지 말라고 그랬다. 42개 종목의 예산에 대해서는 제가 선거 끝나고 분명히 알아보겠다. 이번에 문화예술 쪽 예산이 다 깎였다. 다른 의원들이 생활체육회 예산을 올해 자꾸 깎으려고 해서 내가 우리 M 오빠(E체육회 사무처장) 건들지 말라고 했다. 제가 의회 하반기 때 F 부위원장을 하려고 한다"는 등 E체육회 예산 책정에 영향력을 행사할 수 있다는 취지의 말을 하면서, "이번 한 번만 H를 도와주시면 제가 작게나마 보답을 하겠습니다"라는 말까지 하였다. 피고인이 한 위 발언은 단순한 사교적 · 의례적인 덕담 또는 인사치레로 보이지 않고, H의 선거운동을 위한 것으로 보인다.

(3) 이 사건 고발인 AA은 원심에서 "피고인이 작게나마 보답하겠다고 하여 예산이나 보조금, 물품지원 등에 대해 약속한다는 의미로 생각했다"는 취지로 진술하였고, O은 수사기관에서 "피고인이 구체적으로 얼마를 지원해주겠다고 말을 하지는 않았으나, 당시 밖에 있던 비서를 불러 체육회 각 종목별 예산이 얼마씩인지 체크해 놓으라는 말을 하는 등 체육회에 관련하여 예산을 많이 줄 수 있다는 모습을 보이면서 작게나마 보답하겠다고 하여 예산이나 행정적 지원을 아끼지 않겠다는 의미로 받아들였다"는 취지로 진술하였으며, P 역시 수사기관에서 "피고인이 당시 자기능력을 과시하고 H 후보를 도와주면 체육회 예산 등을 깎지 않고 보답을 분명히 해주겠다는 취지로 말하였다"고 진술하였다.

다) 이 법원의 판단

원심이 설시한 위와 같은 사정들과 O이 수사기관에서 "피고인이 대화 내내 E의회의 F 소속 의원임을 말하면서 문화예술, 체육쪽 예산 이야기를 하며, 도의회 의원들이 올해 생활체육회 예산을 깎으려고 해서 '오빠, 다음에 당선 안 될거여? 체육회 힘으로 당선되려면 좀 조용히 해'라고 이야기를 했다고 하면서 참석한 각 종목별 회장과 국장들에게 '우리 국장님들이, 우리 회장님들이 좀 헤아려 주시고, 이번에 우리 H 의원님 정말 도와주신다면 저도 총선 끝나고 발벗고 한번 나서 보겠다'고 말하고, '하반기 의회때 부위원장을 할 거다, 생활체육, 문화예술을 좋아한다. 이번 한번 H를 도와주면 제가 작게나마 다 보답을 하겠다'라며 예산을 적극 지원해 준다는 말을 하면서 약속하였다"고 진술한 점(증거기록 178, 179면)을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 H가 제20대 국회의원선거에서 당선될 수 있도록 도와주면 E체육회에 예산 등을 지원해 줄 것처럼 말한 행위는 공직선거법 제230조 제1항 제2호가 규정한 '금전 · 물품 등 재산상 이익 제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속'하는 행위에 해당한다고 인정된다. 따라서 원심판결에는 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다.

3) 부정선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점에 관한 판단

가) 관련 법리

공직선거법 제85조 제2항은 "공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다" 고 규정하고, 제255조 제3항 제2호는 "제85조 제2항을 위반하여 선거운동을 한 사람"을 처벌하도록 규정하고 있다. 위 조항은 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 경우 선거의 공정을 해할 위험성이 크므로 그와 같은 행위를 금지하기 위한 것이다.

한편 공직선거법 제60조 제1항 제4호 본문은 지방공무원법 제2조에 규정된 지방공무원은 선거운동을 할 수 없다고 규정하면서 그 단서는 지방의회의원을 선거운동을 할 수 없는 공무원에서 제외하고 있다.

그러나 공직선거법 제60조 제1항 제4호 단서에 의하여 지방의회의원에게 선거운동이 허용된다고 하더라도, ① 공직선거법 제85조 제2항은 제60조 제1항 제4호 단서와 달리 지방의회의원을 '지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없는 사람'에서 제외하고 있지 아니한 점, ② 공직선거법 제85조 제3항은 "누구든지 교육적 · 종교적 또는 직업적인 기관 · 단체 등의 조직내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 하거나, 계열화나 하도급 등 거래상 특수한 지위를 이용하여 기업조직 · 기업체 또는 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다"고 규정하고, 제255조 제1항 제9호는 제85조 제3항을 위반한 사람을 처벌하도록 규정함으로써 공무원이 아닌 사람이 일정한 지위를 이용하여 선거운동을 하는 것도 제한하고 있는 점, ③ 선거운동이 허용되는 공무원이 공직선거법 제85조 제2항의 공무원에서 제외된다고 해석할 경우 공직선거법 제60조 제1항 단서에 의하여 선거운동이 허용되는 공무원인 예비후보자 · 후보자의 배우자도 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 있다고 해석하여야 할 것인데, 그와 같은 해석은 공직선거법 제85조 제2항의 입법취지에 반하는 것으로 보이는 점을 종합하여 보면, 공직선거법 제85조 제2항의 '공무원'에는 지방의회의원도 포함된다고 할 것이다.

그리고 공직선거법 제85조 제2항에서 '공무원이 그 지위를 이용하여'라는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 선거운동을 하는 행위를 뜻하는 것으로, 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동을 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하고, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 공무원이 직무를 행하는 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것도 포함된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 참조).

나) 원심의 판단

원심은, 공직선거법 제85조 제2항의 '공무원'에서 지방의회의원이 제외된다고 볼 수 없고, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 E의회의원이자 F 위원이라는 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 한 사실이 인정된다고 판단하였다.

(1) E체육회는 E로부터 예산을 받아 그 소속 단체인 N, S, V 연합회 등에 매해 단체별로 1,200만 원 내지 1,500만 원 상당의 예산을 지원해 왔다.

(2) 피고인은 F 위원으로서 E체육회 예산의 수립, 시행, 집행에 관한 행정사무감사를 하는 지위에 있으므로, E체육회의 직원 및 그 소속 단체 임원 등에게 신분상 또는 직무상 지휘감독권이 미친다고 볼 수 있다.

(3) O, P 등을 비롯한 E체육회 소속 단체 임원 6인은 E체육회 사무처 종목육성과장 L의 연락을 받고 모였고, 그 자리에서 피고인은 공소사실 기재와 같이 선거운동을 하면서 E체육회 소속 종목별 각 단체의 회원명단을 자신의 명함에 적힌 이메일로 보내 줄 것을 요청하기도 하였다.

(4) O은 수사기관에서 "우리는 도 예산으로 행사를 하기 때문에 도에서 이야기를 하면 어쩔 수 없이 따라야 하므로 그 자리에 참석했다. 작년 도의회 사무감사가 끝난 후 각 종목별 사무국장 모임에서 M E체육회 사무처장이 사무감사 때 도의원들이 예산을 깎는다는 소리를 하고 예산을 왜 이렇게 썼냐고 따져서 혼났다는 이야기를 들어서 도의원들의 눈치를 봐야 된다고 생각했다"는 취지로 진술하였고, T은 수사기관에서 "A는 E도의회 F 소속 의원이고, E체육회는 위 위원회의 행정사무감사 및 예산지원을 받는 피감단체이므로 밀접한 관계가 있다"고 진술하였다.

다) 이 법원의 판단

원심이 설시한 위와 같은 사정들과 O은 수사기관에서 피고인이 요청한 회원명단을 보내주지 않은 이유에 대하여 "정치인이 무슨 예산을 줄 것처럼 말하면서 회원들의 개인정보를 보내 달라고 하는 것에 기분이 매우 안 좋았습니다"라고 진술하고(증거기록 183면), 이 사건 당시 피고인과의 대화에 참석한 후 느낀 감정에 대하여 "도의원 직위와 피감단체의 감사권을 이용하여 특정후보를 지지해 달라며 '너희는 우리가 예산을 좌지우지 하니까 시키는 대로 하라'는 등의 감정을 느꼈습니다. 저희 종목별 단체는 솔직히 도의원과는 크게 접촉할 일이 없어서 체감을 못하는데, 저희에게 예산을 지원하는 생활체육회 사무처장을 이용해서 자리를 만들고, 마치 당연히 종목별 단체에서 H 후보를 지원해야 되는 것처럼 말하면서 H 후보의 선거운동을 하라고 하는 것에 대해 기분이 나빴습니다"라고 진술한 점(증거기록 184면)을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 E의회의원이자 F 위원이라는 공무원의 지위를 이용하여 이 사건 자리를 만들고 선거운동을 한 사실이 인정된다. 따라서 원심판결에는 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다.

나. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단

이 사건 범행은 E의회의원으로서 E의회 산하 F 소속인 피고인이 제20대 국회의원 선거 후보자 H의 선거대책본부장으로 활동하면서 F의 예산 심의 및 결산 등 행정사무 감사를 받는 피감단체인 E체육회의 직원 및 그 소속 단체 임원 등을 이용하여 E체육회의 임원 등이 참석한 자리에서 H가 제20대 국회의원선거에서 당선될 수 있도록 도와주면 E체육회에 예산 등을 지원해 줄 것처럼 재산상 이익 제공의 의사를 표시함과 동시에 E의회의원이라는 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 한 것이다.

H는 제20대 국회의원선거에서 낙선하였으므로 이 사건 범행이 선거결과에 영향을 미치지 못한 점, 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반 범행은 약속에 그친 점, 피고인이 초범이고, 이 사건 범행의 기본적 사실관계에 대하여는 대체로 인정하고 있는 점은 피고인에게 유리한 정상에 해당한다.

그러나 이 사건 범행은 피고인이 지방의회의원이라는 지위를 이용하여 지방의회의 피감기관인 사회단체 소속 임원 등에게 예산지원 등 재산상 이익 제공의 의사를 표시한 것으로 그 죄질과 범정이 좋지 않은 점, 이와 같은 범행은 선거의 공정성을 해하는 것으로서 엄중한 처벌이 불가피한 점은 피고인에게 불리한 정상에 해당한다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 형법 제51조의 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 보면, 공직선거법 제85조 제2항의 위반사범에 대하여 법정형으로 징역형만이 규정되어 있는 이 사건에서 피고인에 대하여 징역 4월 집행유예 1년을 선고한 원심의 형량이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 아니한다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 원심판결문 제4면 제11, 12행의 "1. 형의 선택, 징역형 선택"은 오기임이 명백하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 삭제하는 것으로 경정한다).