서울고등법원 2008.5.8.선고 2008노726 판결

피고인은 이 사건 글을 통하여 자신의 블로그를 방문하는 선거인들에게 제17대 대통령선거를 앞둔 시점에서 자신의 이명박 후보에 대한 반대의사를 전달하여, 위 블로그의 방문자들에게 피고인과 같은 생각을 갖도록 하는 방식으로 이명박 후보의 낙선을 목적으로 하는 능동적 · 계획적인 행위를 전개하여 공직선거법상 금지되는 사전선거운동을 하였고, 위와 같은 행위를 통하여 대통령선거에 어떠한 영향력을 미칠 목적성을 분명히 가지고 있었다고 볼 것임에도, 피고인의 행위를 탈법 방법에 의하여 문서를 게시한 행위 내지 사전선거운동에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다 .

2. 판단

가. 공소사실의 요지

피고인은 인터넷 포털사이트인 " 네이버 " ( naver ) 에서 ' ○○ ' 라는 블로그 ( http : / / LETTTTTTE ) 를 운영하는 사람인데, 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자 ( 후보자가 되고자 하는 자를 포함한다 ) 를 지지 · 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서 · 도화, 인쇄물이나 녹음 · 녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부 · 첩부 · 살포 · 상영 또는 게시할 수 없고, 또 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고, 피고인은 2007. 12. 19. 실시되는 제17대 대통령선거와 관련하여 인터넷을 통하여 한나라당 후보자인 이명박을 낙선시키는 활동을 전개하기로 마음먹고, 2007. 9. 13. 22 : 22경 서울 양천구 ○○동 ○○아파트 ○○호 소재 피고인의 주거지에서, 컴퓨터를 이용하여 인터넷 " 오마이뉴스 " 에 접속한 다음, 위 사이트에 있는 " 대통령 자질 의심케 하는 이명박 후보의 성매매 발언 " 이라는 제목의 " 이명박 발언 들은 편집국장들, 왜 침묵하나, [ 고○○ 칼럼 ] 대통령 자질 의심케 하는 이명박 후보의 ' 성매매 발언 ' 이명박 한나라당 대통령 후보가 지난 8월 28일 서울 시내 한 중국음식점에서 주요 중앙일간지 편집국장 10명가량과 저녁식사를 하는 도중 ' 여성 ' 에 관한 부적절한 비유를 한 것으로 알려지고 있다. 이명박 후보는 이 자리에서 ' 특수 서비스업 ' 에 종사하는 여성을 선택하는 방법에 대한 ' 인생의 지혜 ' 로써 ' 현지에서 가장 오래 근무한 선배는 마사지 걸들이 있는 곳을 갈 경우 얼굴이 덜 예쁜 여자를 고른다더라. 왜 그럴까 생각해봤는데 얼굴이 예쁜 여자는 이미 많은 남자들이. .. . ( 일부 생략 ) 그러나 얼굴이 덜 예쁜 여자들은 서비스도 좋고. .. ( 일부 생략 ) ' 식의 이야기를 했다고 한다. .. .. 이번 이명박 후보의 발언도 기자들과의 폭탄주 회동 자리였다는 점, 여성에 대한 비하 내지는 성희롱 발언이었다는 점, 약속이나 한 듯 언론들이 침묵을 지키고 있다는 점에서 거의 유사한 사례라 할 수 있다. ' 편하게 비공개로 저녁식사를 하는 자리였고, 폭탄주를 마신 상태였기 때문에 보도를 하지 않고 있는 것 ' 이라는 언론들의 해명도 똑같다. 그간 7년이란 세월이 지나면서 ' 성매매방지특별법 ' 도 제정되고, 우리 사회의 인권의식이나 성의식도 많이 개선되었지만, 정치인과 언론인들의 ' 폭탄주 회동 ' 문화나 여성 비하 의식은 여전하다는 것을 여실히 보여주는 것이 이번 이명박 후보 발언의 사례다. 이명박 후보가 친구들이나 지인들을 어느 술집 구석에서 만나서 그런 대화를 나눴다면 공개될 이유도 없을 것이고, 문제 삼을 수도 없었을 것이다. 그것은 그야말로 사적인 자리라 할 수 있다. 하지만 유력한 대통령 후보가 측근 정치인들과 함께 신문사 편집국장을 만나는 자리가 사적인 자리라고 할 수 있는가 ? 예전의 ' 관기발언 ' 도 그 렇지만, 벌써부터 기자들과 폭탄주를 나눠 마시면서 음담패설이나 주고받는 사람이 과연 대통령이 될 자격이 있는지 의문이다. .. .. " 라는 기사를 퍼와 자신의 위 블로그에 이를 게재한 것을 비롯하여 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2007. 11. 19. 까지 모두 12회에 걸쳐 위 이명박 후보를 반대하는 내용의 글을 게시함으로써 피고인은 탈법방법에 의한 문서 등을 게시함과 동시에 사전선거운동을 하였다 .

나. 원심의 판단

이에 대하여 원심은, 원심에 제출된 증거 등에 의하면, 피고인은 자동차 판매 영업사원이고, 정당이나 사회단체에 가입한 적은 없으며, 제17대 대통령선거와 관련하여 어떠한 선거운동 조직에 가입한 적도 없는 사실, 피고인은 2006. 8. 경부터 인터넷 포털사이 트인 ' 네이버 ' 에 ' ○○ ' 라는 블로그 ( http : / / TITL E ) 를 개설하여 운영하고 있는 사실, 피고인의 블로그는 노동이야기, 시가 빛날 때, 가락이 흐를 때, 정치이야기, 세상이야기, 그림이야기, 노래이야기, 역사이야기, 민족이야기, 문화이야기, 풍경이 야기, 여성이야기 등 약 38개의 같은 등위 카테고리로 구성되어 있고, 경찰이 위 블로그의 캡쳐화면을 인쇄한 날인 2007. 11. 19. 경에 모든 카테고리에 게재된 글의 수는 약 4329개인 사실, 피고인은 다른 인터넷 사이트 ( 오마이 뉴스 5개, 민중의 소리 2개, 프레시안 3개, 한겨레신문 1개, 레디앙 1개 ) 에 게시된 범죄일람표 기재의 기사, 칼럼 형식의 글을 스크랩하여 자신의 블로그 내의 ' 정치이야기 ' 카테고리에 게시한 사실, 한편 , 공소사실에 기재된 위 12개의 게시글에 대한 2007. 11. 19. 경까지의 덧글 수를 보면 , 범죄일람표 순번 제3번의 글에는 하나의 덧글도 작성 · 게시되지 않았고, 순번 제6번의 글에는 25개의 덧글이 작성 · 게시되었으며, 다른 글에는 그 사이 횟수의 덧글이 작성 · 게시된 사실, 피고인이 제17대 대통령 선거에서 공직선거법 제93조 제1항이 적용되는 기간 ( 2007. 6. 22. ~ 2007. 12. 19. ) 무렵인 2007. 6. 19. 부터 같은 해 11. 26. 경까지 위 블로그에 게시한 글은 약 1600개였고, 대통령 선거가 끝난 이후에도 하루에 약 10개 정도의 글을 꾸준히 게시하고 있는 사실, 피고인이 게시한 글은 범죄일람표 기재와 같고, 그 게시글의 대부분에 다음과 같은 내용적 특징이 있는 사실 , 피고인이 위 각 글을 게시한 시기는 대부분의 주요 언론이 제17대 대통령 선거를 앞 두고 유력한 당선후보자인 이명박과 관련된 위 글들과 같은 내용을 주된 기사로 내보내던 시점인 사실을 각 인정한 다음 , 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 사정 즉, ① 피고인이 글을 게시한 장소는 피고인의 개인 ' 블로그 ' 이고, 위 블로그는 약 38개의 카테고리로 구성되어 있는데, 피고인은 그 중 ' 정치이야기 ' 라는 카테고리에만 위 글들을 게시하였고, 나머지 카테고리들은 문화, 음악, 그림 등 선거와는 상관이 없는 분야인 점, ② 피고인은 이 사건 글들을 게시하기 훨씬 전인 2006. 8. 경 위 블로그를 개설하였고, 그 개설 이유에 대하여 개인적인 신변잡기와 사진, 좋아하는 시나 음악, 관심이 가는 여러 분야의 글과 자료들을 올릴 목적이었다고 진술하고 있고, 위 블로그의 구성에 비추어 이러한 진술에 신빙성이 있는 점, ③ 피고인은 위 블로그 개설 이후 꾸준히 글을 게시해 왔는데, 위 블로그에 게시된 글은 약 4329개 정도이고, 이 사건 대통령 선거에 즈음하여 게시된 글만도 약 1600개임에 반해 이 사건 글들은 12개로서 전체 블로그에서 차지하는 비중이 미미한 수준인 점, ④ 이 사건 글들은 2007. 9. 13. 부터 2007. 11. 19. 까지 약 2달에 걸쳐 12번 게시되었는바, 위 게시기간, 피고인이 올린 전체 글의 개수 및 당시 위 글과 같은 내용들이 주요 언론에서 차지했던 비중 등에 비추어 보면 피고인이 위 12개의 글들을 특별

히 강조했다거나, 그 게시방법 및 형태에 있어 특이한 점이 있다고 할 수 없는 점, ⑤ 위 블로그에 대한 2007. 11. 19. 자 캡쳐화면에 의하면 당시는 이명박 후보와 관련된 이 사건 글에 적시된 내용이 커다란 사회적 논쟁거리였음에도, 위 블로그의 최근 덧글 10개 중 8개는 이 사건 글들과 전혀 상관없는 글에 대한 덧글이었던 점, ⑥ 이 사건 글들은 모두 인터넷신문 등에 게시된 기사나 칼럼 등을 스크랩한 것으로서, 이명박 후보를 맹목적으로 반대하는 것이 아니라 이미 주요 언론에서 보도되어 널리 알려진 의혹들을 바탕으로 의문을 제기하는 내용들이고, 이에 대한 이명박 후보측의 반론 또한 함께 실려 있는 것들이 대부분이며, 또한 경부운하와 경제정책과 관련된 일부 글들은 이명박 후보의 당선 가능성을 고려하면 후보자의 공약 반대를 넘어서 장차 국가의 발전방향에 대한 관심과 비판을 담은 것으로 볼 수 있어서, 평소 사회의 다양한 분야에 관심을 갖고 글을 수집하여 게시하였던 피고인의 블로그 운영방식에 비추어 피고인의 위 게시행위는 일상적으로 해 온 자연스러운 행위로 보이는 점 등과 함께 피고인이 특정 후보자의 선거 조직에 가입한 사실이 없으며, 나아가 정당이나 정치적 사회단체에 가입한 사실도 없는 점까지 더하여 보면, 피고인이 이 사건 12개의 글을 자신의 블로그에 올린 행위는 여러 가지 분야에 대하여 일상적인 관심을 가지고 있던 피고인이 그 관심사 중 하나인 당시의 정치상황에 관한 글을 통상적인 방법으로 게시한 것에 불과하다고 봄이 상당하고, 일부 접속자들이 이를 열람하여 선거와 관련된 어떤 영향을 받게 되었다 하더라도, 이는 위 피고인이 의도하지 않은 부수적인 결과에 불과하다고 할 것이다. 따라서 일상적이고, 의례적인 피고인의 이러한 행위에 ' 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적이 있다거나, 피고인의 행위가 선거인을 상대로 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 ' 능동적 · 계획적 행위 ' 에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어, 피고인의 행위는 공직선거법 제93조 제1항에 위반되는 ' 탈법 방법에 의하여 문서를 게시한 행위 ' 혹은 제254조에서 금지하고 있는 ' 사전선거운동 ' 에 해당하지 아니한다 .

는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다 .

다. 당심의 판단

공직선거법 제93조 제1항에서 ' 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 ' 라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ' 선거에 영향을 미치게 할 목적 ' 을 범죄성립요건으로 하는 목적범으로 규정한 것이라 할 것인바, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라 미필적 인식만으로도 족하고, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결 ), 또한, 공직선거법 제254조 제3항에서 말하는 ' 사전선거운동 ' 이라 함은 특정 선거에서 선거운동기간 전에 특정 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적 · 계획적 행위를 말하는 것이라고 할 것이다 ( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5373 판결 참조 ) .

한편, 블로그 ( Blog ) 는 인터넷 공간에 자신의 경험, 일상 등을 기록하는 사적인 기록 공간의 의미로 시작되었으나, 현재 그 운영형태가 주위 사람들과의 친목을 도모하고 인맥을 관리하는 정도의 지극히 개인적인 형태에서부터, 불특정 다수에게 자신의 의견이나 지식을 적극적으로 전달하는 1인 미디어의 형태에 이르기까지 매우 다양하게 나타나고 있으므로, 블로그에 게시된 글에 정당 또는 후보자를 지지 · 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나, 정당의 명칭 또는 후보자의 명칭이 나타나는 경우에 공직선거법에 위반되는 것인지 여부가 문제되는바, 위와 같이 블로그가 1인 미디어의 형태로 사용되는 측면이 있으므로 개인 블로그에 글이 게시되었다는 사정만으로 ' 선거에 영향을 미치게 할 목적 ' 내지 ' 특정인을 당선 또는 낙선하려는 목적의지 ' 가 없다고 단정할 수는 없으나, 블로그 운영자가 개인적인 일상, 취미, 관심사 등을 기록 및 수집하는 것을 목적으로 블로그를 운영해 왔고, 그 관심사의 하나로서 정치 · 선거 관련 글을 기록 또는 수집하여 게시한 경우로서, 그러한 글의 게시가 피고인이 일상적으로 해 오던 블로그 운영의 틀 내에 있다면 그러한 행위에 대하여까지 위와 같은 목적 내지 목적의지가 있는 것으로는 보기 어려울 것이므로, 결국 선거에 영향을 주려는 의사 내지 특정인의 당선 또는 낙선을 위한 목적의지가 있는 행위인지 아니면 블로그의 일상적인 운영의 틀 내의 행위인지 여부를 판단함에 있어서는, 블로그의 개설 경위, 전체적인 취지, 구성, 게시된 글의 내용, 글의 출처, 이용자와의 상호작용성, 운영자의 지위 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다 .

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 위와 같이 설시한 사정 즉, 피고인의 지위 , 이 사건 블로그의 평소 운영방식, 이 사건 글의 게시 경위와 내용 및 이 사건 글은 모두 피고인이 스스로 작성한 것이 아니라 모두 인터넷 신문 등에 게시된 기사나 칼럼 등을 스크랩하여 자신의 블로그로 옮긴 것이고, 그 내용 중 일부는 이명박 후보측의 반박도 포함되어 있는 점 및 당심에서 피고인이 제출한 증거인 게시물 등의 각 기재에 의하면, 피고인은 이 사건 당시 이명박 후보에 대하여 부정적인 내용의 기사나 칼럼 이외에도 제17대 대통령선거에서 후보자로 출마할 가능성이 있던 손학규, 이해찬, 이회 창, 정동영에 대한 기사 등도 자신의 블로그에 게시하였고, 또한 이명박 후보가 발표한 교육공약의 비판에 대한 한나라당측의 반박 내용의 기사와 함께 이명박 후보의 동정을 보도한 기사 등도 게재한 사실이 인정되는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 당시 피고인에게는 공직선거법 소정의 ' 선거에 영향을 미치게 할 목적 ' 내지는 ' 특정인을 당선 또는 낙선시키려는 목적의지 ' 가 객관적으로 드러난 것이라고 볼 수는 없고, 달리이를 인정할 증거도 부족하여, 결국 원심이 같은 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것은 정당하고, 달리 원심에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없어 검사의 위 주장은 이유 없다 .

3. 결론

그렇다면, 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라

이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .