공공단체등 위탁선거에 관한 법률상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정할 신중을 요한다.

공공단체등 위탁선거에 관한 법률상 ‘기부행위’의 구성요건에 해당하는 행위가 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우

형법 제20조 , 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제32조 , 제33조 제1항 제1호 , 제2호 , 제35조 제5항 , 제59조

대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14720 판결 (공2011상, 686)

피고인

피고인

법무법인 연 담당변호사 우석환 외 5인

전주지법 2016. 12. 1. 선고 2015노1270 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

공공단체등 위탁선거에 관한 법률상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 ( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14720 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같이 피고인이 산림조합장으로 재임하던 중 조합원 3명에게 합계 1,044,000원의 떡갈비 36세트를 제공한 방법과 이에 소요된 자금, 피고인이 떡갈비를 제공한 시기와 양, ○○군 산림조합이 버섯떡갈비 판매사업을 위해 그 사업계획에 따라 우량금융고객이나 기관장에게 떡갈비를 제공한 경우와의 차이 등 제반 사정을 들어 피고인의 위와 같은 행위가 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제33조 제1항 제1호 또는 제2호 에서 정한 직무상의 행위 또는 의례적 행위에 해당하지 아니하고, 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우로 볼 수도 없다는 이유로, 피고인의 행위가 구성요건에 해당하지 않거나 위법성이 없는 행위라는 주장을 배척하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 공공단체등 위탁선거에 관한 법률에서 정한 기부행위와 그 위법성 조각사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 조합원에게 제공한 떡갈비 1세트의 시가를 소비자들에게 제공할 때의 통상적인 가격인 29,000원이라고 판단한 것에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영