의정부지방법원 2014.5.21. 선고 2013노1483 판결

① 피고인이 운영하는 이 사건 키스방에서 여종업원은 탈의를 하지 아니한 채 남자 손님과 키스를 하고, 남자 손님은 여종업원의 옷 위로 가슴과 허벅지를 만지면서 대화를 하거나 키스를 하였을 뿐이므로, 이 사건 키스방 영업행위를 음란행위의 알선 또는 제공이라고 보기 어렵고, ② 피고인은 2011. 11. 30.경에도 단속을 당한 적이 있는데, 당시 단속경찰관으로부터 키스방에서 유사성행위를 하면 안된다고 지시를 받았고, 위 영업행위에 대하여는 학교보건법위반으로만 기소되어 처벌받았기 때문에 이 사건과 같은 방식의 키스방 운영행위가 풍속영업의규제에관한법률위반죄에 해당한다고 생각하지 않았으며, 그렇게 믿을 만한 정당한 이유가 있었음에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 키스방에서 이루어진 행위가 음란행위에 해당하는지 여부

1) 풍속영업의 규제에 관한 법률에서 규정하고 있는 '음란행위'란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는바, 이는 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도10171 판결 등 참조).

2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 운영하는 이 사건 키스방에서는 여종업원이 몸매가 드러나는 짧은 원피스를 입고 폐쇄된 밀실에서 남자 손님과 단둘이서 소파에 앉아 대화를 나누다가 키스를 할 수 있었고, 옷 위로 여종업원의 가슴이나 엉덩이 등을 만질 수 있었으며, 각 방마다 휴지와 물티슈, 가글 등이 구비되어 있었던 점, ② 피고인이 관리하고 있는 이 사건 키스방의 인터넷 광고의 여성사진은 모두 여성의 몸매를 강조한 사진으로 손님인 남성들의 성적욕구를 유발할 수 있는 모습들로 보이고, 광고 문구 또한 "힙라인이 매력적인 그녀... 기대하세요", "공부만하던 학생입니다. 무리한 부탁 자제해 주세요", "업계일이 처음인 만큼 살살 부탁드립니다" 등으로서 광고를 보는 남자 손님들로 하여금 단순한 대화나 키스만을 떠올리게 하는 문구로 보기는 어려운 점, ③ 일부 손님들은 흥분하여 여자 종업원이 보고 있거나 방을 나간 이후 자위행위를 하기도 한 점 등을 종합하면, 이 사건 키스방에서 이루어지는 행위는 사회평균인의 입장에서 볼 때 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 행위로서 풍속영업의 규제에 관한 법률에서 규정하는 음란행위에 해당한다.

따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 키스방 운영이 풍속영업의규제에관한법률위반죄에 해당하지 않는다고 믿은 데에 정당한 이유가 있는지 여부

1) 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이며, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위 정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다 (대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결, 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 등 참조).

2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 키스방을 찾아오는 일부 손님들은 여종업원과 키스를 하다 흥분하여 자위행위를 하기도 하였는데, 자위행위를 하려 하는 상황을 야기하는 것 자체가 이미 성욕을 자극하는 것을 목적으로 하는 영업을 하였음을 의미하는 점, 또한 피고인은 이와 같은 비정상적인 성적 욕구 해결행위를 알고 있었음에도 이를 제지하지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인은 2012. 8. 14.경 이 사건 키스방 운영이 풍속영업의 규제에 관한 법률에 위반됨을 이유로 단속을 당하였음에도 같은 장소에서 계속하여 이 사건 키스방을 운영하였고, 2012. 11. 27. 재차 단속을 당하기도 한 점, 피고인이 주장하는 2011. 11. 30.경 단속은 유사성매매를 단속하기 위한 수사활동이었고, 그 당시 혐의를 입증할 증거가 부족하여 피고인의 영업을 계속하게 한 것일 뿐 피고인의 키스방 영업이 다른 법률에 위반되지 않는다는 취지의 공식적인 의사표명을 하였다고 보기는 어려운 점 등을 종합해 보면, 이 사건에 있어 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 피고인이 오인하였다 하더라도 그러한 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.

따라서 피고인의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.