원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 이 사건 당시 손님들로 하여금 자위행위를 하게 한 적이 없다.

나. 법리오해 당시 풍속영업소인 이 사건 키스방에서 손님들이 여종업원들과 키스를 하거나 가슴이나 엉덩이를 만지는 정도의 가벼운 스키십을 하는 행위는, 유흥주점에서의 여종업원의 접대가 음란행위가 아니라고 판시한 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006도3119 판결의 사안과 비슷한 정도의 수준임에 비추어, 이 사건 행위는 풍속영업의 규제에 관한 법률이 금지하는 음란행위에 해당하지 아니한다.

그럼에도 불구하고 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

다. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단을 하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실의 “만지거나 스스로 자위행위를 하도록 하여”를 “만지게 하여”로 변경하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 당초 공소제기를 전제로 하는 원심판결은 더 이상 유지 될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 법리오해 주장은 여전히 당심의 판단대상이 된다고 할 것이므로, 아래에서는 이에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 법리오해 주장 부분 풍속영업의 규제에 관한 법률에서 규정하고 있는 ‘음란행위’란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는바, ‘음란’이라는 개념이 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이며,...