원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

압수된 점퍼 1개(증 제6호)를 몰수한다....

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 (1) 사실오인 피고인이 피해자의 지갑을 가져간 사실은 있으나 이는 피해자가 도망가는 것을 방지하고 겁을 주기 위하여 가져간 것이고 지갑을 돌려줄 생각이었으나 잃어버리는 바람에 피해자에게 이를 돌려주지 못한 것이었으므로, 피고인에게 위 지갑에 대하여 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다.

따라서 피고인에게는 강도강간미수죄가 아니라 강간미수죄가 성립한다고 보아야 한다.

(2) 심신미약 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 취한 상태여서 심신미약의 상태에 있었다.

(3) 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 6년, 몰수, 성폭력치료프로그램 80시간 이수)이 너무 무거워 부당하다.

나. 검사 피고인에 대한 원심의 형(징역 6년, 몰수, 성폭력치료프로그램 80시간 이수)이 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 및 심신미약 주장에 관한 판단 (1) 사실오인 주장에 대하여 피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하면서 이 부분 공소사실을 부인하였고, 원심은 이에 대하여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 다음과 같이 판단함으로써 피고인의 변소내용을 배척하였다.

『강도강간죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고 강도죄가 성립하려면 기수이든 미수이든 불법영득의 의사가 있어야 하는데, 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결 등 참조 , 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에...