2019고합204 준강간

A

황윤선(기소), 류승진(공판)

법무법인(유한) 에이스

담당변호사 옥준원

2019. 12. 20.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

피고인에 대하여 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인에 대하여 아동 · 청소년 관련기관 등과 장애인봊기지설에 3년간 취업제한을 명한다.

범 죄 사 실

피고인은 2019. 3. 19. 22:00경 서울 송파구 B에 있는 'C' 주점에서 피해자 D(여, 32세)와 함께 술을 마시다가 피해자가 몸을 제대로 가누지 못하는 등 술에 만취하자 피해자를 간음할 목적으로 같은 날 23:00경 서울 송파구 E 호텔 F호실로 피해자를 데려 간 다음 술에 취하여 정신을 잃은 피해자를 침대 위에 눕힌 후 피해자의 가슴을 애무하다가 피해자의 치마를 위로 들어 올리고 팬티를 벗긴 다음 1회 간음하였다.

이로써 피고인은 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 D의 법정진술

1. D에 대한 각 경찰진술조서

1. G의 진술서

1. 속기록

1. 유전자감정서

1. 주점 CCTV, 녹음파일

1. 수사보고(호텔 CCTV 수사), 수사보고(주점 CCTV 확인 및 종업원 진술서 작성, 수사기관 의견 부분 제외), 수사보고(위드마크 공식 적용)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제299조, 제297조

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개 및 고지 명령 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 전과가 없는 점, 피고인에 대한 실형의 선고, 성폭력 치료프로그램의 이수, 취업제한 및 신상정보 등록만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개 · 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.)

1. 취업제한명령

아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(201812. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

피고인과 그 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지

피고인이 피해자와 성관계를 가진 사실은 있으나 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자의 동의하에 성관계를 가졌다.

2. 판단

가. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는 것이다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 또한 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조).

나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자와 성관계를 가질 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었고, 피고인에게 준강간의 고의가 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인과 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

① 피고인은 약 3~4년 전 지인인 사진작가를 통해 피해자의 생일파티에 참석하였다가 피해자를 처음 알게 된 후 다른 사람과 함께 피해자를 몇 차례 만났고, 약 2~3년 전 피해자가 주최한 행사에 멘토로 참석한 이후 피해자와 별다른 연락을 하지 않고 지냈다.

② 피해자는 2019. 3. 16.경 피고인에게 '카카오톡' 문자메시지로 인간관계에 관한 상담을 위해 같이 만나자고 한 후 같은 달 19일 19:40경 서울 송파구 H 소재 'I'라는 식당에서 피고인을 만나게 되었다.

③ 피고인과 피해자는 위 식당에서 같은 날 20:51경까지 양꼬치와 함께 '하얼빈' 맥주(500cc) 2병을 시켜 나누어 마셨고, 같은 날 21:10경 위 'C' 주점으로 이동하여 같은 날 22:27경까지 데킬라 '호세 쿠에르보 에스페셜'(750cc, 알코올농도 38도) 3/5 정도를 나누어 마셨는데, 피고인은 위 데킬라 술을 6~7잔, 피해자는 위 데킬라 술을 4~5잔 정도 마셨다.

④ 피고인과 피해자는 같은 날 22:37경 위 'E' 호텔로 이동하여 같은 날 23:00경 위 호텔 F호실에서 성관계를 가졌고, 피고인은 같은 날 23:07 경 피해자를 남겨두고 위 호텔을 나와 J, K을 만나러 가서 소주 2병 정도를 마신 후 같은 날 03:08경 위 호텔 F호로 돌아왔으나, 피해자는 같은 날 02:31경 위 호텔에서 이미 나온 상태였다.

⑤ 피해자는 평소 데킬라 7잔 정도를 마셔도 취하지 않는다고 하나, 술에 취하는 정도는 마신 술의 양만으로는 판단할 수 없고 술을 마실 당시 신체적 · 심리적 상태, 술을 마시면서 먹은 음식 등에 따라 얼마든지 다를 수 있으므로, 이 사건 당시 피해자가 마신 데킬라의 양이 평소 피해자의 주량에 미치지 못한다는 이유만으로 피해자가 술에 만취하지 않았다고 단정하기는 어렵다.

⑥ 피해자는 위 주점에서 나오기 전 피고인이 술값을 계산할 무렵 화장실에서 구토를 하였고, 피고인과 함께 위 호텔 F호실에 들어간 직후에도 구토를 하였는데, 위 주점의 종업원은 피해자가 술에 많이 취해 있었다는 취지의 진술서를 수사기관에 제출하였고, 술을 마신 후 구토를 하였다는 사정만으로 곧 피해자가 만취하였다고 볼 수는 없다고 하더라도 이 사건 전후 피해자가 술을 마셨다는 점 이외에 달리 피해자가 구토를 2차례나 할 만한 별다른 사정을 찾기 어려워 보인다.

⑦ 피해자는 위 주점을 나오기 전 어느 순간부터 기억을 잃었고, 위 호텔에서 구토를 한 것 이외에는 대부분 기억을 하지 못하다가 위 호텔에서 나와 택시를 타고 가는 도중 위 호텔 F호실에서 피고인이 피해자의 치마를 올리고 속옷을 내린 뒤 성기를 삽입하고, 피해자의 아래 부분을 뭔가로 닦은 후 피해자의 속옷을 올린 부분을 드문드문 기억해 냈으며, 이 법정에서 당시 몸을 움직이거나 말을 제대로 할 수 없는 상태였다고 진술하고 있다.

⑧ 위 주점의 CCTV 동영상(증거 순번 36번)을 살펴보면, 피고인과 피해자가 위 주점을 나가기 위해 자리에서 일어나기 약 4분 정도부터(동영상 재생 시각 기준 약 21분 이후)는 피해자가 테이블에 엎드린 채 피고인과 정상적인 대화를 이어가지 못하고 있는 것으로 보이고, 피해자가 자리에서 일어날 때에도 스스로 몸을 가누지 못하여 휘청 거리는 모습을 보이며(동영상 재생 시각 기준 25분 32초 부근), 피해자가 피고인의 도움 없이는 옷을 제대로 입지 못하고 있고, 피고인의 손에 이끌려 걸어가는 모습이 역력하며, 피고인이 술값을 계산하는 도중에도 몸을 제대로 가누지 못하고 테이블에 손을 올리고서야 가까스로 서 있는 모습을 보이고 있다(동영상 재생 시각 기준 26분 19초 부근).

⑨ 피고인과 피해자가 위 주점을 나와 위 호텔로 이동하는 도중에도 피해자는 피고인에게 의지하여 걸어가고 있는 것으로 보이고, 피고인 역시 피해자가 몸을 제대로 가누지 못해 힘들어 하고 있는 것으로 보이며, 피해자는 위 호텔에 도착한 이후부터 객실로 이동할 때까지 고개를 계속 숙인 채 들지 못하고 있는데, 피해자가 의도적으로 고개를 숙이고 있었던 것으로 볼 만한 사정이 없을 뿐 아니라 이러한 피해자의 모습은 피해자가 위 호텔에서 나올 때의 모습과도 확연히 차이가 난다.

⑩ 피고인은 피해자가 스스로 팬티를 벗고, 성관계 도중 피고인의 얼굴과 목에 키스를 하였다고 하나, 이를 뒷받침하는 별다른 증거가 없다.

⑪ 피고인은 피해자가 위 주점에서 나오기 전부터 이미 대화가 거의 불가능한 상태였고, 스스로 몸을 제대로 가누지 못하여 피해자를 부축하여 이동하였으므로, 피해자가 자유로운 의사에 기하여 성행위 여부를 판단하고 행동하기 어려웠을 것임을 충분히 알 수 있었던 것으로 보인다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년

3. 선고형의 결정

피고인이 술에 만취하여 몸을 제대로 가눌 수 없었던 피해자를 상대로 이 사건 범행을 저지르고, 피해자에게 진지하게 사과하지 않은 채 피해자의 동의가 있었다는 취지로 주장하고 있는 점, 피해자가 이 사건 범행으로 인해 겪고 있는 정신적 충격이 큰 것으로 보이고, 피고인에 대하여 가졌던 인간적인 신뢰를 잃게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자와 별다른 합의에 이르지 못한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 엄중한 형의 선고가 불가피하다.

다만, 피고인도 피해자와 술을 마시던 중 피해자의 평소 주량 등에 비추어 피해자가 다소 술에 취하였을 뿐 만취하지 않은 것이라고 오해하였을 여지도 있어 보이는 점, 피고인에게 별다른 전과가 없는 점 등을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록

등록대상 성범죄인 판시 범죄사실로 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

재판장 판사 손주철

판사 최성보

판사 임미경