서울고등법원 2020.6.18. 선고 2020노62 판결

피고인은 이 사건 당시 피해자가 항거불능 상태에 있었음을 알지 못하였다. 피해자가 마신 술의 양은 피해자의 평소 주량에 미치지 못하였을 뿐 아니라 피해자는 독립적으로 보행하고 성관계 도중이나 직후 피고인의 말이나 행동에 통상적인 반응을 보였다. 또한 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 인지하였다면 피해자에게 성관계 직후 전화를 거는 등의 행동을 하지 않았을 것이다.

그럼에도 피고인의 준강간 범의 유무와 관련한 유리한 여러 정황사실을 제대로 판단하지 아니하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(징역 2년 6개월 등)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여

1) 피고인은 원심에서 위 사실오인 및 법리오해 주장과 같은 취지로 다투었으나, 원심은 원심판결서 제4 내지 7면에 밝힌 이유를 근거로 피해자가 이 사건 당일 마신술로 인하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인에게 이 사건 범행의 고의가 있었다고 인정된다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

2) 피고인은 당심에서 이르러서도 준강간 범의를 계속하여 부인하면서 이 사건 당시 피해자가 항거불능 상태에 있었음을 알지 못하였다고 주장하나, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 위 변소를 받아들이기 어렵다.

가) 피해자가 자유로운 성적 의사결정을 하지 못할 정도로 당시 취해 있었는지 여부는 이 사건 범행 시점과 가장 근접한 시각으로 추정되는 호텔 입실 당시의 피해자의 행동이나 상태 등을 보고 추정해볼 수 있는데, 피고인의 변소와 달리 당시 피해자는 비틀거리며 걷는 등 피고인의 부축 없이 독립적 보행이 힘들었던 것으로 보인다.

겉으로 드러나는 피해자의 위와 같은 행태 등으로 미루어볼 때, 피고인으로서는 피해자가 피고인의 성적 교섭이나 시도에 맞서 적절히 판단하거나 대처할 수 없는 상태에 놓여 있었음을 충분히 인지할 수 있었을 것으로 여겨진다. 그럼에도 불구하고 피고인은 만취상태 상태인 피해자를 상대로 성관계 의사를 묻거나 확인하지 아니한 채 자의적인 판단하에 일방적으로 이 사건 범행으로 나아간 것으로 보인다.

나) 피고인이 성관계 직후 피해자에게 전화를 하였고 호텔로 되돌아온 사정이 인정되기는 하나, 단지 이러한 사정이 피고인에게 준강간 범의가 없었을지 모른다고 합리적으로 의심해 볼 만한 사정이 된다고 보기는 어렵다.

한편, 피해자가 성관계 직후 자신의 지갑에서 스타벅스 카드를 꺼내 피고인에게 주었을 여지가 있기는 하지만, 당시 피해자의 상태를 고려할 때 피해자의 위와 같은 행동에 특별한 의미가 있다고 보기 어렵다.

다) 원심은 양형의 이유에서 '피고인이 피해자가 술에 취하였을 뿐 만취하지 않았다고 오해하였을 여지도 있다'는 점을 피고인에게 유리한 양형사유로 참작하였으나, '피고인과 그 변호인의 주장에 관한 판단' 항목에서 여러 사정을 들어 피고인의 준강간 고의를 분명히 인정하였다. 이러한 원심 설시는 피고인의 자의적이고 일방적인 판단만으로 준강간 범의가 조각된다고 볼 수 없으나, 양형에 일부 참작할 만한 사정이 된다는 뜻으로 읽힌다.

나. 양형부당 주장에 관하여

이 사건 범행은 피고인이 술에 취하여 몸조차 제대로 가눌 수 없는 피해자를 상대로 저지른 범행으로서 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해자가 이 사건 범행으로 인해 상당한 신체적·정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

그러나 당심에 이르러 피해자가 피고인에게서 그 피해를 배상받음과 아울러, 피고인의 처벌을 바라지 않는다는 의사를 밝힌 점, 피고인에게 별다른 형사처벌 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 사정이다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 원심의 형은 다소 무거워 부당하다고 인정된다.

3. 결론

피고인의 양형부당 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결이유]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결서 증거의 요지란에 원심판결서의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제299조, 제297조

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(앞서 살펴본 피고인에게 유리한 정상 참작)

1. 수강명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개 및 고지명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 형의 선고, 성폭력 치료강의의 수강, 취업제한 및 신상정보 등록만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.)

1. 취업제한명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26) 제2조, 같은 법 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 15년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정]

성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간

[특별양형인자]

감경요소: 처벌불원

[권고영역 및 권고형의 범위]

감경영역, 징역 1년 6개월~3년

3. 선고형의 결정