서울행정법원 2014.7.18.선고 2014구합4337 판결

가. 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다)은 해외 관광지에서의 자국민 통제 등을 위하여 중국인이 여행할 수 있는 관광 국가를 지정하고 그 국가의 정부가 추천한 여행사만 이 자국 단체관광객을 유치·접대할 수 있도록 하였다. 중국은 1998. 5. '중국공민 자비출 국관광 국가'로 대한민국을 지정하였고, 중국의 관광 관련 부처와 피고 측은 1998. 6. 및 2000. 6. 27. 중국 단체관광객의 대한민국 관광에 따른 여러 관련 문제들의 실시 방안에 관한 협상을 하고 그 협상에 따른 합의가 담긴 비망록에 서명하였다(이하 '이 사건 비망 록'이라 한다).

다. 이 사건 비망록에 의하면, 중국은 66개의 중국여행사로 하여금 중국공민의 대한민국 단체관광 업무를 전담하도록 하면서 이들 여행사가 반드시 대한민국 정부가 추천한 여행사들 중에서 협력업체를 선정하여 단체관광객 모집 접대계약을 체결하도록 하였다. 피고는 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 「중국 단체관광객 유치 전담여행사 업무 시행지침」(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 제정하고 이에 따라 '중국 단체관광객 유치 전담여행사'(이하 '전담여행사'라 한다)를 지정·관리하였다.다. 한편, 원고는 2009. 1. 14. 'B'(이하 '이 사건 여행사'라 한다)라는 상호로 사업자등록을 하고 여행알선 및 일반여행업 등을 영위하다가 2011년 피고로부터 전담여행사 지정을 받았다.

라. 원고는 전담여행사로서 중국 단체관광객의 국내 여행 업무를 하여 오다가 중국 관광객의 수가 급증하여 이 사건 여행사의 역량으로는 모두를 수용하기 어렵게 되자, 2013. 12, 26. 마스터즈투어 주식회사(이하 '마스터즈'라 한다)와 양해각서를 체결하고, 이 사건 여행사가 유치한 중국 단체관광객 중 일부의 대한민국 내 여행을 마스터즈가 하도급받아 진행하도록 하였다.

마. 청주출입국관리사무소장은 2013. 12. 3. 법무부장관에게 이 사건 여행사가 자신이 유치한 중국 단체관광객 162명을 전담여행사로 지정받지 않은 마스터즈에게 관리 위탁하여 이 사건 지침을 위반하였다고 통보하였고, 이에 법무부장관은 2013. 12. 11. 피고에게 이 사건 여행사에 대한 제재를 요청하였다.

바. 피고는 '전담여행사인 이 사건 여행사가 비지정 일반 여행사에게 명의를 대여하였 다'는 이유로 2013. 12. 30. 사전통지를 거쳐 2014. 2. 11. 원고에게 이 사건 지침 제11조 제3항 제2호에 따라 전담여행사 지정 취소 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1(이하 가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함) 내지 21호증, 갑 제24호증, 을 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 지침은 "전담여행사의 명의를 비지정 일반 여행사에게 빌려주는 경우"(이하 '명의대여'라 한다)를 그 지정 취소사유로 규정하고 있을 뿐 업무의 일부를 하도급하는 것을 금지하고 있지 않다. 원고는 마스터즈와 양해각서를 체결하고 원고의 관리 · 감독 하에 원고가 유치한 중국 단체관광객 중 일부의 한국 내 여행 진행만을 하도급하였는바, 마스터즈는 자신의 명의로 중국 단체관광객의 대한민국 내 여행 업무를 수행하였으므로 이 사건 지침이 금지하고 있는 명의대여의 경우에 해당하지 않는다.

2) 중국 단체관광객이 2013년 급증하여 이 사건 여행사의 수용능력을 초과하였기 때문에 부득이 그 중 일부를 마스터즈에게 하도급하게 된 것인 점, 원고는 마스터즈로 하여금 모든 업무를 사전협의하도록 하는 등 관리·감독한 점, 마스터즈는 재무상태 및 유자격 가이드 확보상태 등이 우수한 업체로서 2014. 2. 피고에 의하여 전담여행사로 신규 지정된 점, 이 사건 여행사는 전담여행사로 지정된 후 한 번의 제재조치도 받지 않고 성실하게 중국 단체관광객의 관광 업무를 수행하여 온 점 등을 감안하여 볼 때 이 사건 처분은 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

나, 관계 규정

□ 중국 단체관광객 유치 전담여행사 업무 시행지침 제2조(정의) 이 지침에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

① “중국인 단체관광객"이라 함은 「중국공민 출국여행 관리방안」에 의거 중국관광객이 비용을 부담하고, 대한민국을 일시적으로 여행하고자 하는 중국 측 송출 전담여행사가 모집. 송출한 3인 이상의 중국인으로 구성된 단체를 말한다.

"전담여행사”라 함은 중국전담여행사 관리위원회의 심의, 의결을 거쳐 문화체육관광부가 지정한 우리나라의 중국공민 한국 단체 관광객 유치 전담여행사」를 말한다.

③ “협회”라 함은 한국여행업협회(KATA)를 말한다.

제3조(전담여행사 신규지정)

① 문화체육관광부장관은 일반여행업 자격이 있는 여행사 중에서 재무현황, 중국인 관광객 유치 계획, 유자격가이드 확보계획, 과거 행정기록 위반 등을 고려, 전담여행사로서의 자격이 있다고 판단되는 여행사를 새로운 전담여행사로 지정할 수 있다.

제3조의2(전담여행사 갱신제)

① 문화체육관광부장관은 기 지정된 전담여행사에 대해 관광객 유치실적, 정부 관광정책 호응도, 재정 건전성, 행정처분 기록, 무단 이탈자 발생 비율 등을 고려하여 2년에 1회 재심사를 통해 전담여행사로서의 자격을 부여한다.

제8조(전담여행사의 업무범위)

① 전담여행사는 중국측 전담여행사가 모집.송출한 중국 공민 한국 단체관광객(이하 “중국관 광객"이라 한다)의 한 행과 관련된 전반적 업무 수행을 주 대상으로 한다.

제11조(전담여행사 제재조치)

③ 문화체육관광부장관은 전담여행사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 지정을 취소할 수 있다.

1. 고의나 공모에 의한 중국인 관광객 이탈사고를 일으킬 경우

2. 전담여행사의 명의를 비지정 일반 여행사에 빌려주는 경우

3. 관광진흥법을 위반하여 여행업 등록이 취소된 경우

4. 최근 1년간 유치실적이 100명 미만인 경우

5. 6개월 이상 휴업을 하는 경우

6. 업무정지 기간 중 중국단체관광객 유치 및 진행시(단서 생략)

7. 3회 이상 1개월간 업무정지를 당한 경우

8. 중국 국가여유국이 자국에서 불합리한 저가상품을 판매하는 불공정 거래여행사를 우리부로 통보한 후 우리 부가 이러한 여행사를 불공정 거래여행사로 지정한 이후에도 이 여행사와 계속 거래하는 국내 여행사의 경우

제12조 (비지정 여행사의 중국인 단체관광객 유치금지) 여행사는 전담여행사로 지정받지 않고 중국인 단체관광객을 유치해서는 아니 된다.다. 판단

1) 첫 번째 주장에 대한 판단

가) 이 사건 지침의 법규적 효력 유무

원고는 자신의 행위가 이 사건 지침에서 전담여행사 지정취소의 요건으로 정한 '명의대여'에 해당하지 않는다고 주장하므로, 이 사건 지침이 법규적 효력이 있어 이 사건 처분의 근거법령이 될 수 있는지를 먼저 본다.이 사건 지침은 피고가 중국인 단체관광객의 대한민국 관광을 담당할 전담여행사의 지정 관리·운영에 관하여 필요한 사항을 정한 업무처리지침으로서 행정규칙에 해당한다. 일반적으로 행정규칙은 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니나, 예외적으로 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 관계로 수임 행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는, 그 행정규칙이 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지게 된다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94도2502 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 경우가 아니더라도 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되고, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그를 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 등 참조).

그런데 이 사건 지침은 법령이 아닌 이 사건 비망록에 따라 제정된 것으로서 법령의 위임을 받은 바 없어 이러한 면에서는 법규명령으로서의 효력을 인정할 수 없지만, 갑 제5, 24호증, 을 제3호증의 1, 을 제4, 7호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증, 을 제12호증의 1, 2, 을 제13호증의 1, 2, 을 제15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 지침은 1998. 7. 제정되어 13회의 개정절차를 거치면서 오랜 기간 시행되어 온 점, ② 이 사건 지침은 이 사건 여행사 등이 속한 한국 여행업협회 홈페이지에 게시되는 등 대외적으로 공지되어 관계자들로 하여금 이를 준수하도록 지도되어 온 점, ③ 피고는 이 사건 지침에 따라 전담여행사를 신규지정 · 갱신하고 관리하며 그 지정취소를 하여 온 점, ④ 피고 외에도 법무부 출입국관리사무소, 한국관광공사 등은 이 사건 지침을 위반한 여행사에 대하여 피고에게 적절한 제재를 요청하여 온 점 등을 종합하여 볼 때, 행정청 내부의 사무처리준칙에 해당하는 이 사건 지침은 그 지침 내용이 되풀이 시행됨으로써 행정관행이 되었다고 봄이 상당하므로, 특별한 사정이 없는 한 이에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 되고, 이 사건 지침에 따른 처분은 적법한 처분이 된다. 이러한 점에서 이 사건 지침은 이 사건 처분의 위법 여부를 판단하는 근거가 될 수 있다.

나) 처분사유 존부

그렇다면 이 사건 여행사가 마스터즈에게 자신이 중국의 여행사로부터 유치한 중국 단체관광객의 국내 여행업무를 하도록 한 것이 이 사건 지침에서 정한 명의대여에 해당하는지를 본다. 살피건대, ① 이 사건 지침은 이 사건 비망록에 기하여 작성되었는데, 이 사건 비망록은 전담여행사에 한하여 중국 단체관광객을 모집 접대하도록 하였는바, 위 '접대'는 대한민국 내에서의 여행과 관련된 업무 일체를 의미한다고 봄이 상당한 점, ② 이 사건 지침 제3조는 재무현황, 중국인 관광객 유치 계획, 유자격 가이드 확보계획, 과거 행정기록 위반 등을 고려하여 전담여행사를 지정할 수 있도록 하고, 그 제3조의2에서 위와 같은 사정을 고려하여 기 지정된 전담여행사 자격을 갱신하도록 하였으며, 제7조에서 피고는 위와 같은 요건에 관하여 전담여행사에 대한 실태 조사를 실시할 수 있도록 하였는데, 전담여행사가 자신이 유치한 중국 단체관광객의 국내 여행 업무를 제3자에게 임의로 하도급할 수 있다고 한다면 그 제3자의 조건 구비 여부를 검증할 길이 없어 위와 같이 엄격한 기준을 정하여 전담여행사를 별도로 지정하는 취지가 몰각되는 점, ③ 이 사건 지침 제8조에서 전담여행사의 업무범위를 중국 단체관광객의 한국 여행과 관련된 전반적 업무 수행으로 정하고 있고, 이 사건 지침 제9조는 전담여행사로 하여금 중국 단체관광객의 입국에서 출국까지 건전하고 품격 있는 한국여행이 되도록 최선을 다 할 의무를 부여하고 있는 점, ④ 전담여행사 제도는 중국이 자국민의 해외에서의 불법체류를 방지하고 관리 통제하기 위하여 둔 제도이므로, 그 목적의 효율적 달성을 위해서는 전담여행사로 지정된 여행사가 직접 중국 단체관광객의 한국 여행 업무를 수행하도록 함이 상당한 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 지침에서 정한 명의대여에는 전담여행사가 중국 관광객의 한국 내 관광에 관한 독점적인 지위를 이용하여 계약을 체결한 후 실제로 관광 업무를 자신이 직접 수행하지 아니하고 타인으로 하여금 실시하도록 하는 경우를 포함한다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재한다 할 것이다.

2) 두 번째 주장에 대한 판단

수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 교량하여 결정하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 참조).

살피건대, 원고는 2011년부터 전담여행사로 지정되어 이 사건 지침의 내용 및 취지를 잘 알고 있었을 것임에도 불구하고 이에 반하여 제3자로 하여금 중국 단체관광객의 한국 내 여행 업무를 수행하도록 한 점, 원고가 이러한 방법으로 하도급한 중국 단체관광객의 수가 상당하여 비난의 정도가 큰 점(청주출입국관리사무소는 원고가 162명의 중국 관광객을 관리 위탁한 사실을 적발하였고, 원고는 자신이 2013년 유치한 중국관광객 27,000여 명 중 8,000여 명을 마스터즈에게 하도급 주었다고 자인하고 있다), 이러한 명의대여가 만연할 경우 중국 단체관광객의 무단이탈, 무자격 가이드의 고용, 관광객에 대한 쇼핑 강요 등 탈법적인 행위에 대한 통제가 어려워지므로 엄격하게 관리할 필요가 있는 점, 이 사건 처분은 원고의 전담여행사 지정만을 취소하는 것이므로 원고는 중국 단체관광객 외의 다른 관광객에 대하여 여행 업무를 계속 할 수 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 원고가 주장하는 사유들을 고려해 본다 하더라도 이 사건 처분이 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용하였다고 보기는 어렵다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.