서울행정법원 2015.6.5. 선고 2014구합20278 판결

다. 경기도지사는 이후 B의 탐광기간연장 신청에 따라 이 사건 광업권에 관한 탐광 기간을 2010. 12. 26.부터 2011. 12. 25.까지로 1년 연장하였다. 라. B는 2011. 9. 22. 경기도지사에게 이 사건 광업권에 관한 탐광연장신청기간을 2011. 12. 25.부터 2012. 625.'로 하여 탐광기간 연장신청을 하였으나, 경기도지사는 2011. 9. 22. B의 위 연장신청을 반려하였다.

마. B는 위 반려처분에 대하여 행정심판을 거쳐 수원지방법원 2013구합1615호로 행정소송을 제기하였으나, 수원지방법원은 2013. 10. 10. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다.

마. 한편, 피고는 2012. 6. 29. B의 이 사건 광업권에 대한 존속기간연장허가신청에 대하여 그 존속기간을 2012. 9. 1. ~ 2017. 8. 31.로 하여 이를 허가하였다. 바. 피고는 2014. 5. 23. B에게, 이 사건 광업권에 관하여 광업법 제41조 제2항 및 제3항에 따른 탐광실적의 인정을 받지 않았다는 이유로 광업법 제35조 제3호에 따라 이 사건 광업권이 등록취소 및 소멸등록되었다는 내용을 통지하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6호증, 을 제1호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 광업권 소멸등록의 취소를 구하는 부분의 적법 여부 직권으로 이 사건 소 중 광업권 소멸등록의 취소를 구하는 부분의 적법여부를 살피건대, 원고의 이 부분 청구는 광업등록령상 등록말소의 말소등록 즉 말소회복등록을 청구하는 결과가 되어 결국 행정청에 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 것인바 (대법원 1966, 4. 6. 선고 65누145 판결 참조), 이러한 의무이행소송은 법원에 대하여 행정청으로 하여금 그와 같은 행정처분을 하도록 의무를 지워줄 것을 구하는 소송 유형으로서 현행 행정소송법상 허용되지 아니하므로(대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결 등 참조), 이 사건 소 중 광업권 소멸등록의 취소를 구하는 부분은 부적법하다(뿐만 아니라, 광업권은 광업 출원에 대한 산업통상자원부장관의 광업권 부여의 허가처분에 의하여 설정되는 것이고, 허가처분이 되면 광업법 제38조, 광업등록령 제13조 이하에 의하여 산업통상자원부장관은 신청 또는 직권으로 광업원부에 등록을 하게끔 되어 있으며, 광업법 제39조에 의하면, 동조 소정의 각 경우를 제외하고는 광업권은 광업원부에 등록이 되지 아니하면 그 효력이 발생하지 아니한다고 규정하고 있으나, 광업원 부에의 등록은 산업통상자원부장관의 광업권부여의 허가처분을 전제로 한 행위에 불과한 것이고, 등록 행위 자체가 광업권을 부여하는 행정처분이라고 볼 수 없다).

한편, 이하에서는 피고가 2014. 5. 23. B에 대하여 한 광업권의 등록취소 처분을 '이 사건 처분'이라고 부르기로 한다.

3. 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장

1) 피고는 대표자인 B에 대해서만 의견제출 기회를 부여한 뒤 역시 B에 대해서 만이 사건 처분을 통지하였는바, 침익적 행정처분의 통지 및 도달의 효력에 있어서까지 대표자가 공동광업권자들을 대표한다고 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 당사자들에게 적법하게 송달되지 아니한 것이고, 따라서 제소기간이 도과하였다고 볼 수 없다.

2) 이 사건 처분은 위와 같은 절차상 하자가 있을 뿐만 아니라, 다음과 같이 외관상 중대하고 명백한 하자가 존재하여 무효이고, 제소기간의 제한도 적용되지 않는다.

가) 피고는 이 사건 처분 통지서에 "광업법 제41조(탐광계획의 신고) 제2항 및 제3항에 따른 탐광실적의 인정을 받아야 하나 이를 이행하지 아니하여 광업법 제35조 제3호의 규정에 따라 등록취소"된다는 내용을 처분의 근거로 제시하여 구 광업법(2010. 1. 27. 법률 제9982호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 광업법'이라 한다)이 아니라 현재 시행중인 광업법의 적용을 받는 것으로 오인하게 하였으므로(피고는 2012. 7. 11.자 광업권의 존속기간 연장등록 통보(이하 '존속기간연장 통보'라고 한다)에서도 개

정된 광업법에 도입된 '채굴권'이라는 용어를 사용하였다), 이 사건 처분의 근거 및 이유제시에 하자가 있다.

나) 피고는 위와 같이 원고들의 광업권이 2012. 7. 11.자로 연장되었다는 내용을 통보하였고, 원고들은 이를 신뢰하여 8억 원 상당의 투자비용을 지출하였는바, 그럼에도 불구하고 탐광실적 미제출을 이유로 원고들의 광업권을 취소하는 것은 신뢰보호의 원칙에 반하여 위법하다.

다) 이 사건 광업권의 취소를 통해 달성하고자 하는 공익과 이로 인한 원고들의 불이익 등을 고려할 때 이 사건 처분은 재량권을 일탈한 위법이 있다.

나. 피고의 주장

이 사건 처분의 통지가 2014. 5. 27. 공동광업권자의 대표자인 B에게 송달되었고, 이 사건 소는 그로부터 90일이 경과한 후에 제기된 것이어서 부적법하다. 또한, 이 사건 광업권은 광업법에서 정한 탐광실적의 인정을 받지 못하여 법에 따라 적법·타당하게 취소된 것이다.

4. 관계 법령

별지 기재와 같다.

5. 이 사건 처분의 취소 청구에 관한 판단

가. 본안 전 항변에 관한 판단

행정절차법 제21조 제1항에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한, 기타 필요한 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.

그런데 같은 법 제11조에 의하면 다수의 당사자가 공동으로 행정절차에 관한 행위를 하는 때에는 대표자를 선정할 수 있고, 선정된 대표자는 그를 대표자로 선정한 당사자를 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있으며, 한편, 광업법 제30조, 제17조에서는 공동광업권자와 관련하여 대표자를 정하여 신고할 의무를 부과하고, 대표자는 국가에 대하여 공동광업권자를 대표한다고 규정하고 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 위 광업법 및 행정절차법의 규정을 종합하면, 공동광업권자의 경우 그 대표자는 국가에 대한 행정절차에 있어 공동광업권자를 위하여 모든 행위를 할 수 있고, 따라서 공동광업권과 관련하여 행정청이 대표자에게만 처분의 사전통지나 처분의 통지를 하더라도 그 통지의 효력은 공동광업권자 전부에게 미친다고 봄이 상당한 점, 실제로 피고의 이 사건 광업권에 대한 존속기간 연장허가도 대표자인 B에 대하여 이루어졌고, 경기도지사의 탐광기간연장 불가결정에 대한 취소소송도 B가 단독으로 제기하였으며, B는 이 사건 처분에 관한 사전통지를 송달받고 청문에 참석하여 의견을 진술한 점, 다수의 공동광업권자가 있는 경우 항상 그들 전원을 상대로 행정절차를 진행하여야 한다면, 조속한 광물자원 개발에 상당한 지장이 초래될 수 있고, 침익적 행정처분이라고 하여 달리 보아야 할 근거가 없으며, 위 광업법이나 행정절차법의 규정에서도 대표권의 범위와 관련하여 수익적 처분과 침익적 처분을 별도로 구분하고 있지 않은 점 등을 고려하면, B에 대한 이 사건 처분 통지의 효력은 원고들 전원에게 미친다고 봄이 상당하다.

을 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 처분 통지가 2014. 5. 27. B에게 송달된 사실이 인정되고, 이 사건 소송은 그로부터 90일이 경과한 이후인 2014. 11. 20. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 이 사건 소는 행정소송법 제20조에서 정한 제소기간이 도과된 이후에 제기된 것으로서 부적법하다. 따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 있다.

이와 관련하여 원고들은, 이 사건 처분이 무효이므로 제소기간의 제한이 적용되지 않는다는 취지로 주장하나, 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우에도 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92누11039 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000두6299 판결 등 참조). 따라서 원고들이 이 사건 처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 것이라고 하더라도 행정소송법 제20조에서 정한 제소기간을 준수하여야 하는데, 이 사건 소가 제소기간이 도과된 후에 제기되었음은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 소는 역시 부적법하고, 원고들의 위 주장은 이유 없다(뿐만 아니라 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 처분에 무효사유가 존재한다고 볼 수도 없다).

나, 가정적 판단(무효사유의 존재 여부)

1) 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하는바(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두5001 판결 등 참조), 아래 2) 내지 4)항과 같이 이 사건 처분에 중대하고 명백한 위법사유가 존재한다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

2) 처분의 근거 및 이유제시 의무의 위반 여부

가) 이 사건 처분에 적용되는 법령

광업법은 2010. 1. 27. 법률 제9982호로 개정되면서 광산개발의 단계를 고려하여 광업권을 탐사권과 채굴권으로 이원화하면서 존속기간을 달리하는 등 그 체계를 전반적으로 개편 하였는데, 위 법 부칙 제4조에서는 위 법 시행 당시 종전의 제42조에 따른 채광계획의 인가를 받지 아니한 광업권에 대하여는 위 법의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따르도록 규정하고 있다. 변론 전체의 취지에 의하면 위 법 시행일인 2011. 1. 28. 당시 원고들이 이 사건 광업권에 관하여 채광계획의 인가를 받지 아니한 사실이 인정되므로, 이 사건 광업권에 대하여는 위 부칙 제4조에 따라 위 개정 전의 구 광업법이 적용된다.

나) 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는바, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20362 판결 참조).

다) 이 사건에 관하여 보건대, 을 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 이 사건 처분 통지서에 처분의 근거 법령을 "광업법 제41조(탐광계획의 신고) 제2항 및 제3항", "광업법 제35조 제3호"라고 기재한 사실이 인정된다. 그러나, 위 제41조의 경우 표제 자체가 현행법과 다르므로 현행법 규정이 아니라는 점을 쉽게 알 수 있고, 그 내용상 탐광실적을 인정받지 아니하여 취소된다는 것을 명시하였다. 또한, 이 사건 광업권의 취소처분에 대한 칭문통지(을 제2호증)에서는 '광업법(법률 제9774호) 제41조 규정에 따라 탐광실적을 인정받아야 하나 이를 이행하지 아니하여' 취소처분 될 예정이라고 기재하여 구 광업법 규정에 의한 처분이라는 점을 명시하였고, 실제로 B는 위 청문절차에 참석하여 탐광실적을 인정받지 못하게 된 이유 등에 관하여 의견을 진술하였다.

한편, 이 사건 광업권에 대한 존속기간연장 통보는 탐광실적 미인정에 따른 이 사건 광업권의 취소와는 별개로 진행된 절차이고, 구 광업법에서 뿐만 아니라 개정된 광업법에서도 광업권자는 탐광실적(탐사실적)의 인정을 받은 후 채광계획(채굴계획) 인가를 받아야 채굴이 가능하므로, 피고가 존속기간연장 통보서에서 착오로 '채굴권'이라는 용어를 사용하였다고 하더라도, 이로써 탐광실적(탐사실적) 인정 및 채광계획(채굴계획) 인가를 전혀 받지 않은 원고들에게 채굴권이 부여된다거나 원고들에게 그러한 혼란을 야기함으로써 이후의 행정구제절차에 지장을 초래하였다고 볼 수도 없다. 위와 같은점을 종합해 보면, 원고들은 이 사건 처분 당시 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 신뢰보호의 원칙 위반 여부

행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004두13592 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 피고가 2012. 6. 29. B의 이 사건 광업권에 대한 존속기간연장허가신청에 대하여 그 존속기간을 2012.9.1. ~ 2017.8.31.로 하여 이를 허가한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그러나, 광업법에서는 광업권자에 대하여 그 설정 이후에도 일정한 기간내에 탐광(탐사)계획 신고, 탐광(탐사)실적 제출, 채광(채굴)계획 인가 신청 등의 의무를 부과하면서 이를 이행하지 않을 경우 광업권을 취소할 수 있다.는 점을 규정하고 있고, 위 존속기간연장통보서에도 '광업법상 의무사항을 이행하여 광업권 취소처분 등의 불이익을 받지 않도록 사후관리에 유의하시기 바랍니다'라고 기재되어 있으며, 원고들이 제출한 광업원부의 제1면에도 "광업권 존속기간 내에도 의무사항을 이행하지 않을 경우 광업권은 취소될 수 있음"이라고 명시되어 있는 점에 비추어 볼 때, 위와 같은 존속기간의 연장이 장래 피고가 원고들에 대하여 광업법상의 의무불 이행에 따른 취소를 하지 않을 것이라는 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수는 없으므로, 나머지 요건에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4) 재량권 일탈·남용 여부

광물자원은 공업의 근간으로 쓰여지는 기초자원으로서 국민경제에 미치는 영향이 매우 큰 반면 국토상에 유한하게 편재하여 부존되어 있기 때문에 국가의 관여 아래 광업권을 설정하도록 하고, 일단 광업권이 설정되면 그 취지에 따라 조속하게 광물자원을 개발하도록 유도할 필요가 있는데, 광업법상 의무사항의 불이행으로 인한 광업권의 취소는 그와 같은 필요에 따라 광업권 설정 등록을 하고도 장기간 광물자원을 개발하지 아니한 채 광업권을 명목상 보유함으로써 광업권을 유휴화하거나 이권화하는 것을 방지하기 위하여 유휴 광업권을 신속하게 정리하기 위한 것이다(대법원 1999. 5, 25. 선고 99두2871 판결 등 참조), 원고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 처분으로 인하여 원고들이 입게 될 불이익이 위와 같은 공익목적에 비추어 현저히 크다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없으므로, 이 사건 처분이 재량권을 일탈 또는 남용한 것이라고 볼 수도 없다.

5. 결론

이 사건 소는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.