원고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 손태호)

피고 1외 2인 (소송대리인 변호사 이임수외 3인)

주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 구동균)

2007. 6. 14.

서울중앙지방법원 2006. 5. 25. 선고 2003가합19058, 2005가합76116(병합) 판결

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

제1심 판결을 취소하고, ① 피고 1은 원고 1, 3, 4에게 각 금 162,934,832원, 원고 2에게 금 244,402,248원, 원고 5에게 금 40,733,708원, 원고 6, 7에게 각 금 13,577,902원 및 위 각 금원에 대하여 1999. 5. 21.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까까지는 연 25%의 각 비율에 의한 돈을 지급하고, ② 피고 2는 원고 1, 3, 4에게 각 금 232,726,427원, 원고 2에게 금 349,089,640원, 원고 5에게 금 58,181,606원, 원고 6, 7에게 각 금 19,393,868원 및 위 각 금원에 대하여 1999. 5. 21.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하며, ③ 피고 3은 원고 1, 3, 4에게 각 금 183,156,921원, 원고 2에게 금 274,735,382원, 원고 5에게 금 45,789,230원, 원고 6, 7에게 각 금 15,263,076원 및 위 각 금원에 대하여 1999. 5. 21.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, ④ 피고 주식회사 우리은행은 1994. 5. 2. 및 1999. 5. 21. 피담보채권의 일부 대위변제를 원인으로 한, ㉠ 별지 제1 부동산 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 각 대구지방법원 경주지원 1979. 11. 9. 접수 제35473호로 마친 근저당권 및 부산 부산진구 (이하 1 생략) 대 7,032㎡ 중 피고 1의 18/132 지분에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 1979. 11. 2. 접수 제35659호로 마친 근저당권 중 원고 1, 3, 4에게 각 금 162,934,832원, 원고 2에게 금 244,402,248원, 원고 5에게 금 40,733,708원, 원고 6, 7에게 각 금 13,577,902원의, ㉡ 별지 제1 부동산 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 각 부산지방법원 부산진등기소 1979. 11. 2. 접수 제35659호로 마친 근저당권과 같은 목록 제3항 기재 부동산 중 피고 2의 69/100 지분에 관하여 각 부산지방법원 북부산등기소 1979. 11. 2. 접수 제23165호로 마친 근저당권 및 부산 부산진구 (이하 1 생략) 대 7,032㎡ 중 피고 2의 12/132 지분에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 1979. 11. 2. 접수 제35659호로 마친 근저당권 중 원고 1, 3, 4에게 각 금 232,726,427원, 원고 2에게 금 349,089,640원, 원고 5에게 금 58,181,606원, 원고 6, 7에게 각 금 19,393,868원의, ㉢ 별지 제1 부동산 목록 제3항 기재 부동산에 대한 피고 3의 31/100 지분에 관하여 부산지방법원 북부산등기소 1979. 11. 2. 접수 제23165호로 마친 근저당권 및 부산 부산진구 (이하 1 생략) 대 7,032㎡ 중 피고 3의 12/132 지분에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 1979. 11. 2. 접수 제35659호로 마친 근저당권 중 원고 1, 3, 4에게 각 금 183,156,921원, 원고 2에게 금 274,735,382원, 원고 5에게 금 45,789,230원, 원고 6, 7에게 각 금 15,263,076원의 각 일부 근저당권의 이전등기절차를 이행하라는 판결.

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1 내지 5, 갑제2호증의 1 내지 7, 갑제3호증의 1 내지 4, 갑제4호증의 1, 2, 갑제5호증의 1 내지 4, 갑제6호증의 1 내지 3, 갑제7호증의 1, 2, 갑제8호증, 갑제9호증의 1, 2, 갑제10, 22, 28호증, 갑제32호증의 1 내지 3, 갑제36, 37호증, 갑제117호증, 갑제120호증의 3, 갑제144호증의 3, 을제3호증의 1 내지 3의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 우리은행에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 ○○그룹의 창업자로서 1982. 4. 9. 사망하였는데, 망인의 재산상속인으로는 본처인 망 소외 9(1954. 7. 12. 사망하였다)와 사이에 장남 피고 1, 장녀 소외 10, 2남 피고 2, 3남 피고 3, 2녀 소외 11, 5남 소외 3, 6남 원고 1이, 1956. 2. 9. 재혼한 처인 원고 2와 사이에 7남 원고 3, 4녀 소외 7이, 소실 소외 12와 사이에 4남 제1심 공동원고 소외 13(당심에서 이 사건 소를 취하하였다), 3녀 원고 5(위 소외 13과 원고 5는 호적상 위 소외 9의 소생으로 등재되어 있다)가, 소실 소외 14와 사이에 5녀 원고 4(호적상 위 원고 2의 소생으로 등재되어 있다)가 있었는데, 위 소외 7은 1986. 12. 19. 사망하여 남편 소외 8과 자녀인 원고 6, 7이 공동상속하였고, 원고들을 포함한 상속인들의 상속지분은 별지 제2 상속지분 기재와 같다.

나. 망인은 1940년대부터 부산지역에서 제사, 견직 등 업종을 중심으로 한 ○○그룹( △△그룹)을 일으켜 20여 개의 계열사를 경영하여 오다가 1970년 무렵을 전후하여 경영일선에서 물러나면서, ○○그룹의 주력을 이루는 3개사인 소외 2 주식회사, 소외 6 주식회사, 소외 5 주식회사를 본처 소생의 1, 2, 3남에게 물려주기로 하고, 소외 2 주식회사는 1남 피고 1에게, 소외 6 주식회사는 2남 피고 2에게, 소외 5 주식회사는 3남 피고 3에게 맡겨 각기 대표이사로서 해당 회사를 경영하도록 하였는데(이하 위 3개 주력회사를 ‘이 사건 주력 3사’라 한다), 그후 ○○그룹은 부실경영, 수출부진과 유류 파동, 당국의 금융긴축정책 등 대내외적 요인이 겹쳐 심각한 자금난을 겪다가 1979. 5.경 부도위기에 처하게 되었고, 이에 금융당국과 당시 주거래은행인 주식회사 한국상업은행(위 은행은 그후 주식회사 한일은행과 합병되어 주식회사 한빛은행으로 되었다가 현재 피고 표시와 같이 주식회사 우리은행으로 상호가 변경되었는데, 이하 합병 전 은행, 상호변경 전 은행 및 현재의 은행을 모두 ‘피고 은행’이라 한다)을 비롯한 6개 채권은행은 ○○그룹의 주력사들인 소외 2 주식회사, 소외 6 주식회사, 소외 5 주식회사 및 소외 15 주식회사를 제외한 나머지 계열사들을 처분하거나 통폐합하여 재무구조를 개선하도록 하는 한편 ○○그룹 경영주와 대주주 등 소유의 부동산들을 담보로 구제금융을 해 주기로 방침을 정하고, 이에 따라 피고 은행은 1979. 10. 13. 이 사건 주력 3사와 사이에 채권자 겸 근저당권자를 피고 은행, 채무자를 이 사건 주력 3사, 근저당권설정자를 망인 및 소외 5 주식회사, 피고 1, 2, 3, 채권최고액을 금 400억 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 1979. 10. 31.부터 1979. 11. 2.까지 사이에 망인 소유의 부동산 거의 전부(선산과 자택은 제외) 및 피고 1, 2, 3 등 소유의 일부 부동산에 관하여 피고 은행 앞으로 위 계약에 따른 근저당권설정등기를 경료받으면서 위 금 400억 원의 범위에서 이 사건 주력 3사에 긴급구제금융을 지원하였다(이하 위 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’, 위 근저당권 피담보채무를 ‘이 사건 근저당권 피담보채무’라고 한다).

다. 그 뒤 이 사건 근저당권 피담보채무는 1981. 6경부터 2002. 7.경까지 사이에 별지 제3 ‘금 400억원 설정 부동산 매각 및 대출금 상환내역표’의 기재와 같이 주채무자 및 망인 등 물상보증인 소유 부동산의 자진매각대금 또는 경매배당금으로 전액 변제되었다.

라. 한편, 1981. 9. 15.자로 망인 명의의 아래와 같은 내용의 유언증서(이하 ‘이 사건 유언증서’라고 한다)가 작성되었다.

“1. 나는 다음과 같이 유언한다.

1. 나는 소외 2 주식회사, 소외 6 주식회사, 소외 5 주식회사의 대표이사 회장으로서 위 삼사의 은행채무에 대하여 연대보증 및 나의 소유 부동산 전부를 담보로 제공한 바 있으며 기업만은 살려야 한다는 평소의 소신에 따라 가옥 및 선산을 제외한 본인 소유 부동산을 정리해 줄 것을 유언한다.

1. ㉮ 목록 토지(부산 금정구 (이하 2 생략) 외 20필지, 별지 제1 부동산 목록 제4항 기재 각 토지를 말하고, 이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)를 소외 2 주식회사에, ㉯ 목록 토지(부산 부산진구 (이하 1 생략) 1필지)를 소외 6 주식회사에, ㉰ 목록 토지(부산 부산진구 (이하 3 생략), (이하 4 생략), (이하 5 생략), 부산 남구 (이하 6 생략), (이하 7 생략), (이하 8 생략), (이하 9 생략), (이하 10 생략), (이하 11 생략), (이하 12 생략), (이하 13 생략), (이하 14 생략), (이하 15 생략), (이하 16 생략), 부산 동래구 (이하 17 생략), 부산 부산진구 (이하 18 생략), 부산 남구 (이하 19 생략), (이하 20 생략), (이하 21 생략), (이하 22 생략) 등 20필지)를 소외 5 주식회사에 각 증여할 것.”

마. 이 사건 유언증서에 터잡아, 소외 2 주식회사는 1983. 3. 4. 이 사건 각 부동산에 관하여 각 1982. 4. 9.자 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

2. 당사자의 주장 및 이 사건의 쟁점

가. 원고들의 주장

원고들은 이 사건 각 부동산에 대하여 임의경매 당시에는 부동산등기부상 소유자가 소외 2 주식회사로 되어 있었으나, 이는 허위의 유언증서에 터잡은 원인무효의 등기이므로 위 부동산이 망인 또는 그 상속인들 소유 부동산이라는 전제에서, 이 사건 근저당권 피담보채무에 대하여 망인은 물상보증인, 피고 1, 2, 3은 물상보증인 겸 연대보증인의 지위에 있는데, 피고 은행은 위 채권최고액 금 400억 원의 근저당권에 기하여 소외 5 주식회사 소유 부동산에 대한 임의경매절차에서 금29,760,037,210원, 이 사건 각 부동산을 포함한 망인의 소유 부동산에 대한 임의경매절차에서 금 8,926,990,691원, 피고 1 소유 부동산에 대한 임의경매절차에서 금 767,707,539원, 피고 3 소유 부동산에 대한 임의경매절차에서 금 545,264,560원 합계 금 400억 원을 배당받아, 주채무자인 소외 5 주식회사의 변제액을 제외한 물상보증인 또는 연대보증인의 대위변제액은 금 10,239,962,790원(40,000,000,000원 - 29,760,037,210원)이고, 물상보증인과 연대보증인들 상호간의 부담부분은 위 소외 5 주식회사의 변제액을 제외한 나머지 금원을 물상보증인 또는 연대보증인의 수로 나눈 각 금 2,559,990,698원(10,239,962,790원 × 1/4)이 되는데도, 망인의 소유 재산으로부터 금 8,926,990,691원이 대위변제되어 위 부담부분보다 금 6,366,999,993원(8,926,990,691원 - 2,559,990,698원)이 초과된 반면, 피고 1은 자신의 부담부분보다 금 1,792,283,159원(2,559,990,698원 - 767,707,539원), 피고 2는 자신의 부담부분보다 금 2,559,990,698원( 2,559,990,698원 - 0원), 피고 3은 자신의 부담부분보다 금 2,014,726,138원( 2,559,990,698원 - 545,264,560원)이 부족하도록 각 변제하였으므로, 위 망인의 상속인들인 원고들은 물상보증인인 망인의 변제자 대위의 효과에 따라 위 피고들에 대하여 각자의 상속지분에 따라 청구취지 기재 금액에 상당한 구상금채권을 가지고 있고, 원고들이 위 구상할 수 있는 권리 범위에서 피고 1, 2, 3 소유 부동산에 설정된 피고 은행의 근저당권을 대위할 수 있으므로, 피고 은행은 위 권리 범위 내에서 위 피고들에 대한 근저당권을 원고들에게 일부 이전할 의무가 있다고 주장한다.

나. 피고들의 주장

이에 대하여 피고 1, 2, 3은, 첫째로, ① 망인이 이 사건 주력 3사를 회생시키기 위하여 자신의 의사에 따라 이 사건 유언증서를 작성하여 그 내용과 같이 이 사건 각 부동산을 소외 2 주식회사에게 사인증여하였고, ② 가사 이 사건 각 부동산에 관한 망인의 사인증여가 인정되지 않는다 하더라도 원고들은 공동상속인들로서 그 무렵부터 이 사건 유언증서 및 상속재산의 존재를 잘 알고 있었는데도 망인 사후 20년 가까운 세월 동안 원고들 중 어느 누구도 이 사건 유언증서의 효력이나 이에 따른 소유권 이전에 대하여 이의를 제기하지 아니하여 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 2 주식회사 명의의 소유권 이전에 동의하였거나 그 상속을 포기하였으므로, 소외 2 주식회사 명의의 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 위 부동산에 대한 경매대금으로부터 변제된 금액은 주채무자인 소외 2 주식회사의 변제액일 뿐 위 망인 또는 그 상속인들의 대위변제액으로 볼 수 없고, 둘째로, 망인이 피고 은행에 대하여 부담하는 보증채무의 범위 및 연대보증인에 대한 구상권 행사의 범위와 관련하여 이 사건 주력 3사가 피고 은행으로부터 긴급구제금융을 지원받을 당시 망인은 이 사건 주력 3사의 대표이사로서 이 사건 근저당권 피담보채무에 대하여 연대보증을 하였으므로 단순한 물상보증인의 지위에 있었던 것이 아니라 위 피고들과 마찬가지로 연대보증인의 지위를 겸하고 있었으며, 셋째로, 망인이 단순한 물상보증인의 지위에 있었다 하더라도 망인과 위 피고들은 공동보증인의 지위에서 공동보증인간의 구상권 행사의 법리에 따라 망인이 이 사건 근저당권 피담보채무에 관하여 자기의 부담부분인 금 100억원을 넘는 변제를 한 때에 비로소 구상권을 행사할 수 있는데, 원고들의 주장에 따라 이 사건 각 부동산이 소외 2 주식회사의 소유가 아니라 망인 또는 그 상속인들의 소유라고 하더라도 망인의 변제부분은 자기의 부담부분에 미치지 못하므로 위 피고들에 대하여 구상권을 행사할 수 없고, 넷째로, 가사 원고들의 주장과 같이 구상권이 인정된다고 하더라도 피고 2는 원고들에게 외환은행에 대한 대위변제금의 구상금채권과 피고 은행으로부터 양수한 채권이 있으므로, 이를 자동채권으로 하여 원고들의 피고 2에 대한 구상금채권을 대등액의 범위 내에서 상계한다고 주장한다.

다. 이 사건의 쟁점

당사자들의 위와 같은 주장에 따른 이 사건의 쟁점은, ① 이 사건 각 부동산의 소유권이 망인으로부터 소외 2 주식회사 앞으로 적법하게 이전되었는지, ② 망인이 피고 1, 2, 3과 함께 연대보증인의 지위에 있었는지, ③ 망인 및 그 재산상속인이 위 피고들과 공동보증인의 지위에서 이 사건 근저당권 피담보채무에 관하여 자기의 부담부분을 넘는 변제를 하였는지, ④ 위 피고들의 상계주장에서 제시된 자동채권이 존재하는지 여부라고 할 것이다.

3. 쟁점별 판단

가. 이 사건 각 부동산의 소유권 이전 여부

(1) 사인증여계약의 성립 여부

(가) 인정되는 사실관계

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제4호증의 1, 갑제12, 23내지 27, 31호증, 갑제55, 58, 70, 72, 74호증, 갑제88호증의 1 내지 3, 갑제92호증의 1 내지 3, 갑제96, 97, 99, 101, 185호증, 갑제187호증의 1 내지 4, 갑제188호증, 갑제189호증의 1, 2, 갑제190호증의 1 내지 7, 을제40호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

① 이 사건 유언증서의 현출 경위 등

㉮ 망인의 고문 변호사였던 소외 16은 망인의 고등학교 후배이자, 1남 피고 1의 친구로서 망인의 법률자문을 도맡아 하였고, 망인은 의논할 일이 있으면 밤중에도 위 소외 16을 자신의 집으로 부를 정도로 그를 가까이하였는데, 망인이 사망하자 1남 피고 1, 2남 피고 2, 3남 피고 3을 비롯한 상속인들은 위 소외 16에게 망인의 유언이 있는지를 물었고, 이에 위 소외 16은 망인이 유언증서를 작성한 적은 없다고 답변하였고, 위 소외 16의 위와 같은 답변에 대하여 피고 1, 2, 3 누구도 이 사건 유언증서가 있다고 말하지 않았다.

㉯ 망인의 사망 당시의 세법상 영리법인에 유증된 토지에 관하여는 상속세가 면제되었는데, 망인의 사망 후 관할 동부산 세무서장이 망인의 상속인들에게 거액의 상속세를 부과하려고 하자, 피고 1은 1982. 7. 7. 망인의 호주상속인으로서 동부산 세무서장에게 상속세 신고를 하면서 망인 소유의 이 사건 각 부동산을 포함한 이 사건 유언증서상의 부동산이 이 사건 주력 3 사에 모두 유증 되었다고 주장하며 이 사건 유언증서를 제출함과 아울러 위 각 부동산을 제외한 나머지 상속재산에서 망인의 채무를 공제하면 납부할 상속세가 없다고 신고하였다. 그럼에도, 동부산 세무서장이 위 유언증서의 필적이 망인의 필적과 달라 유증을 인정할 수 없다고 하며 상속세를 부과할 준비를 하였고, 그 과정에서 동부산 세무서에서는 망인의 후처 원고 2에게 망인의 필적을 알 수 있는 문서를 제출해 달라고 요구하였으며, 위 원고는 망인의 자필 편지를 세무서 직원에게 건네주었다.

㉰ 이에 피고 1은 이 사건 유언증서가 망인의 자필에 의하여 작성된 것이 아님에도, 위 소외 16 변호사를 대리인으로 선임하고 부산지방법원 82느1031호 로 위 유언증서를 자필유언증서로 검인을 신청하여 1982. 8. 9. 위 법원에서 검인심판을 받았는데, 위 검인 당시 이 사건 유언증서는 봉투에 담긴 상태로 봉인(봉인)되어 있었고, 봉투 뒷면의 봉합(봉합) 부분에 망인의 인감도장이 날인되어 있었다.

㉱ 또한, 피고 1, 2, 3은 이 사건 유언증서에 의한 유증을 확인받아 상속세 감면에 이용할 목적으로 5남인 소외 3으로 하여금 1983. 7.경 부산지방법원 83가합3920호 로 이 사건 유언증서에 터잡아 이 사건 각 부동산 등 위 유언증서에 기재된 부동산 중 일부에 대하여 소유권이전등기를 경료한 소외 5 주식회사 및 소외 2 주식회사와 소외 5 주식회사로부터 다시 소유권이전등기를 경료받은 한국토지개발공사를 상대로 위 유언증서의 효력을 다투며 위 각 회사 앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하도록 하였다. 위 소송에서 피고 3은 원고 2에게 ‘세무서에서 거액의 상속세를 부과하려고 하는데 집안을 살리고 자식들을 살리는 일이니 시키는 대로 증언해 달라’고 부탁하였고, 위 원고 2는 1984. 1. 25.경 위 소송의 증인으로 출석하여 ‘망인이 1981. 9.경 청운동 자택에서 1, 2, 3남 및 이들의 외삼촌인 소외 4가 있는 자리에서 이 사건 주력 3사에 자신 소유의 토지를 각 유증한다는 이야기를 하였고, 증인은 왔다 갔다 하면서 들었다’는 취지로 증언하였다. 그 결과 이 사건 유언증서가 3남인 피고 3의 대필로 작성되어 자필유언증서로서의 효력이 없다 하더라도 위 각 회사 앞으로의 각 소유권이전등기가 망인의 생전 증여의사와 일치하여 실체관계에 부합한다는 이유로 1984. 3. 14. 원고 청구기각 판결이 선고되었고, 위 소외 3이 위 판결에 대하여 항소하지 아니하여 위 판결이 그대로 확정되었다. 위 소송은 위 소외 16 변호사와 같은 합동법률사무소에서 근무하는 소외 18 변호사가 대리하였는데, 위 소송에서 위 소외 3이 아직 소외 5 주식회사 앞으로 이전되지 않은 토지에 관하여도 이미 소외 5 주식회사 앞으로 이전등기되었다는 등의 사실과 맞지 않는 주장을 하였음에도, 소외 5 주식회사는 이를 자백하기도 하였다.

㉲ 피고 은행은 위 소송 계속 중이던 1984. 1. 27. 위 소송은 이 사건 주력 3사와 관련이 없는 위 소외 3이 패소함으로써 유증사실을 확인받아 상속세를 회피할 목적으로 제기된 것으로서 위 소송과 관련하여 피고 3이 한국토지개발공사 사장을 면담하여 적극 협조할 것을 약속하였고, 피고 은행에 대하여도 위 소송의 승패와 관계없이 피고 은행 측에 피해가 없도록 협조 요청하였다는 내용의 내부보고서(갑제99호증)를 작성하였다.

㉳ 또한, 피고 1은 소외 2 주식회사 명의로 부산지방법원 83가합2287호 로 원고들을 포함한 망인의 상속인들을 상대로 위 유언증서상 소외 2 주식회사에 유증된 토지 지상에 지어진 공장건물(이 사건 유언증서에 의하면 토지만 유증 대상 부동산으로 기재되어 있고, 공장건물은 유증 대상 부동산에서 빠져 있었다)에 대하여 위 유증을 원인으로 한 소유권이전등기소송을 제기하면서 자신 외의 나머지 상속인들의 주소를 자신의 주소지로 기재하여 소송서류 등을 자신이 송달받고도 나머지 상속인들이 송달받은 것처럼 하여 의제자백 판결을 선고받았는데, 피고 2는 1988.경 위 판결문을 송달받지 못하였다고 주장하며 추완항소를 제기하였고, 1989. 2. 23. 항소심인 부산고등법원은 88나1820호 사건에서 망인의 증여사실을 인정할 증거가 없어 소외 2 주식회사의 청구를 기각한다는 내용의 판결을 선고하였다.

㉴ 동부산 세무서장이 1984. 2. 22. 피고 1 등 상속인들에 대하여 상속세 약 94억원, 방위세 약 22억원을 부과하자, 위 원고는 위 상속세 부과처분에 대하여 이의를 제기하고, 위 소외 16 변호사를 대리인으로 선임하여 국세심판소에 심판청구까지 하였으나 모두 기각되자, 1984. 12.경 대구고등법원 84구384호 로 상속인 13명 모두를 원고로 하여 상속세 등 부과처분취소청구 소송을 제기하면서, 위 유언증서검인 심판서, 부산지방법원 83가합3920호 판결문 및 부산지방법원 83가합2287호 판결문 등을 증거로 제출하여, 1986. 3. 26. 위 법원으로부터 1남 피고 1에 대하여는 상속세 및 방위세 부과처분을 취소하고, 나머지 상속인들에 대하여는 부과처분 자체가 없었음을 이유로 원고들의 소를 각하하는 판결을 선고받았다.

㉵ 위 유언증서검인 사건 등을 대리하였던 위 소외 16 변호사는 2002. 5. 21. 원고들에게 이 사건 유언증서가 상속인들에 대한 상속세 부과를 면하기 위하여 작성된 것으로 안다는 내용의 의견서(갑제31호증)를 작성해 주었다.

㉶ 소외 6 주식회사(대표이사 피고 2)가 1남 피고 1, 2남 피고 2, 3남 피고 3, 4남 제1심 공동원고 소외 13, 5남 소외 3을 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2003가합38134 소유권이전등기청구 사건에서 청구원인으로 소외 6 주식회사가 망인으로부터 부산 부산진구 (이하 1 생략) 대 7,032㎡를 사인증여 받았다고 주장하면서 소유권이전등기 절차 이행을 구함에 대하여 위 피고 1, 3, 소외 3은 당시 망인이 유언을 한 사실이 없다는 내용의 답변서(갑제92호증의 2)를 제출한 바 있다.

㉷ 3남 피고 3은 원고 1 등이 피고 3의 처 소외 19를 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구 사건의 항소심인 서울고등법원 2005나52162호 사건에 2006. 5. 3. 증인으로 출석하여, 이 사건 유언증서의 작성 경위와 관련하여 ‘망인이 생전에 상속세에 대한 걱정이 많아 그 뜻에 맞게 증인과 모든 형제들이 함께 망인의 사망 전후 무렵에 유언증서를 만들었으나 인정되지 않아 증인이 국세청을 상대로 소송을 하여 승소한 적이 있었는데, 당시에는 형제들이 감사하다고 하다가 20년이나 지난 지금에 와서 재산을 빼돌리기 위해 유언증서를 허위로 작성하였다고 하는 것은 부당하다’라고 증언하였다(갑제185호증).

② 이 사건 유언증서에 날인된 망인 인장의 소지자

㉮ 망인은 1982. 4. 9. 01:05 피고 1의 집(당시 주소 : 부산 부산진구 (이하 23 생략))에서 사망하였고, 당시 원고 2는 서울 청운동 집에 있었다.

㉯ 망인은 평소 인감도장을 직접 또는 회장실에 보관하면서 꼼꼼히 관리하였는데, 소외 5 주식회사(당시 주소 : 부산 부산진구 (이하 24 생략))에 망인이 사용하던 회장실이 있었고, 망인 사후에는 그 사무실을 소외 5 주식회사가 관리하였다.

㉰ 피고 1은 서울중앙지방법 2003가합17656호 사건에서 증인으로 나와 3남 피고 3이 망인이 유언한 내용을 받아 적었고, 이를 봉투에 넣어 봉인하지 아니한 채 자신에게 주었다고 증언하였고, 이 사건 유언증서는 상속세 신고시에도 제출되었으나 그 후에 이루어진 유언검인 심판사건에서는 유언증서가 봉인된 상태로 법원에 제출되었다.

③ 이 사건 유언증서가 작성된 장소나 소지자에 대한 진술

㉮ 피고 1, 2, 3은 이 사건 유언증서가 작성된 장소에 관하여 일관된 진술을 하지 못하고 있다. 즉 위 피고들은 관련 소송에서 입원 중이던 병실(갑제17, 64호증), 세브란스 병원(갑제27호증), 서울 청운동 자택(갑제62호증), 부산 대신동 소외 14의 집(갑제63호증)이라고 일관성 없는 진술을 하다가, 이 사건에서는 대신동 소외 14의 집에서 작성하였다고 주장하고 있다.

㉯ 그리고 이 사건 유언증서를 누가 소지하고 있었는지에 관하여도 1남 피고 1과 3남 피고 3의 진술이 일치하지 않고 있다. 즉 피고 1은, 상속세 조사시에는 ‘1982. 5. 초 망인의 서류함에서 이를 발견하였다’라고 진술하였는데(을제38호증), 서울중앙지방법 2003가합17656호 사건에서는 증인으로 출석하여서 ‘3남 피고 3이 유언증서를 봉투에 넣어 증인에게 주어 증인이 이를 보관하고 있었다’고 진술하다가, 다시 ‘증인도 보관하였고, 피고 3도 보관하였다’, ‘처음에 증인이 가지고 있다가 피고 3에게 보관하라고 넘겨준 것 같다’, ‘검인 당시에는 피고 3이 보관하고 있었던 것을 같이 가서 검인하였다’라고 진술을 변경하여 일관성이 없는 반면, 3남 피고 3은 망인이 보관하고 있었다고 진술(갑제62호증)하고 있다.

(나) 판단

피고들의 주장 사실에 부합하는 직접적인 증거로는 이 사건 유언증서{ 부산지방법원 82느1031호 유언증서 검인 사건의 심판서 및 심판조서(갑제11호증의 1, 2)에 첨부되어 있다}가 있으므로, 먼저, 이 사건 유언증서의 진정성립이 인정되는지에 관하여 보건대, 위 유언증서에 날인된 인영이 망인의 인감도장에 의한 것임은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 일단 망인의 날인사실이 추인되기는 하나, 위 문서는 망인 단독명의로 되어 있으므로 이를 사인증여의 처분문서로 인정함에 있어서는 유언의 요식성을 규정한 민법 규정의 취지를 충분히 고려하여야 할 것인바, 앞서 본 사실관계에서 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 유언증서의 현출 경위와 이를 둘러싼 그간의 소송경과에 비추어 이 사건 유언증서의 주된 용도는 망인의 상속인들이 상속세를 감면받기 위한 것이었던 점, ② 망인의 인감도장이 상속세 신고 이후에 이 사건 유언증서를 봉인하기 위하여 사용되었던 점에 비추어 이 사건 유언증서상의 사실상 수유자(수유자)라 할 피고 1, 2, 3 측이 망인 사망 이후 이 사건 유언증서에 날인된 망인의 인감도장을 소지하고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 위 피고들이 이 사건 유언증서가 작성된 장소나 유언증서의 소지자에 관하여 일관된 진술을 하지 못하고 있거나 진술이 배치되는 점, ④ 고문변호사인 위 소외 16의 자문을 수시로 받아 온 망인이 변호사도 동석시키지 않은 채 피고 1, 2, 3만이 있는 자리에서 유언증서를 자신의 이름까지 대필하여 작성하였다는 것은 납득하기 어려운 점, ⑤ 민법상 유언증서는 지체없이 법원에 검인을 청구하여야 하는데도( 제1091조 제1항 ) 피고 1이 망인 사망 후 4개월 이상이 지나서야 검인을 청구한 점 등 이 사건 변론과정에서 나타난 제반사정을 종합하여 보면, 이 사건 유언증서는 망인의 의사에 의하여 작성되었다고는 도저히 볼 수가 없고, 망인의 사후 위 피고들이 상속세를 감면받기 위하여 임의로 작성하였을 가능성이 엿보이므로, 그 진정성립을 인정할 수 없고, 따라서 이를 증거로 사용할 수 없다고 할 것이고, 그 밖에 이 사건 유언증서의 기재 외에 위 피고들의 주장에 부합하는 듯한 증거로, 위 유언증서를 검인한 부산지방법원 82느1031호 유언증서검인 심판서인 갑제11호증의 1, 위 심판사건의 심문조서인 갑제11호증의 2, 상속세부과처분취소소송에 관한 대구고등법원 84구384호 판결문인 갑제23호증, 소외 2 주식회사와 상속인들 사이의 부산지방법원 83가합2287호 판결문인 갑제24호증, 5남 소외 3과 소외 5 주식회사, 소외 2 주식회사 등과의 부산지방법원 83가합3920호 판결문인 갑제25호증, 3남 피고 3의 인증진술서인 갑제62, 63호증, 관련사건에서 위 피고들과 소외 3 또는 소외 2 주식회사, 소외 6 주식회사, 소외 5 주식회사가 제출한 소장, 답변서 또는 준비서면인 갑제13, 15, 17, 19, 20, 21호증, 갑제92호증의 1, 갑제137호증, 그리고 갑제58호증, 을제32, 33호증의 각 기재 등이 있으나 앞서 본 사실관계 등에 비추어 이러한 증거들만으로는 위 피고들의 주장과 같이 이 사건 각 부동산에 관하여 망인과 소외 2 주식회사 사이에 사인증여계약이 성립되었음을 인정하기에 부족하고, 그 밖에 달리 이를 뒷받침할 만한 자료를 찾아보기 어려우므로, 이 사건 각 부동산에 관하여 사인증여계약이 유효하게 성립되었다는 피고들의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다고 할 것이다.

나. 소외 2 주식회사 명의의 소유권 이전에 대한 승인 또는 상속지분 포기 여부

(1) 인정되는 사실관계

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제11호증의 1, 2, 갑제23 내지 27호증, 갑제50호증, 갑제51호증의 1, 2, 갑제52, 53호증, 갑제55호증, 갑제73호증, 갑제83호증, 갑제75호증의 1 내지 4, 을제40호증의 1 내지 13의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(가) 이 사건 유언증서 검인심판 기일인 1982. 8. 9. 14:00에는 청구인인 1남 피고 1과 대리인으로 위 소외 16 변호사가 출석하였고, 상속인으로는 위 피고와 3남 피고 3, 4남 제1심 공동원고 소외 13이 출석하였는데, 위 심판조서에는 불출석한 상속인들 중 3녀 원고 5와 4녀 소외 7만 송달불능된 것으로 기재되어 있고, 출석한 위 청구인 및 상속인들이 이 사건 유언증서에 대하여 별다른 의견을 진술하지 아니한 것으로 기재되어 있다.

(나) 한편, 위 검인심판청구서를 작성한 위 소외 16 변호사는 1남 피고 1이 알려준 대로 상속인들의 주소를 기재하는 바람에 당시 5남 소외 3, 7남 소외 원고 3이 미국에 거주하고 있었음에도 위 심판조서에는 위 소외 3, 원고 3에게 송달이 된 것으로 기재되어 있었으며, 그 당시 원고 4는 8세로서 주민등록상으로는 1남 피고 1의 집인 부산 부산진구 (이하 23 생략)에 거주하는 것으로 되어 있으나, 위 원고의 생모인 소외 14는 부산 서구 (이하 25 생략)에 거주하고 있었다.

(다) 위 심판청구 사건 무렵 1남 피고 1이 소외 2 주식회사 명의로 위 피고 1을 제외한 나머지 상속인들을 상대로 제기한 부산지방법원 83가합2287 소유권이전등기청구 사건에서 상속인들 12명의 주소를 모두 피고 1 자신의 주소인 ‘부산 부산진구 (이하 23 생략)’로 기재하여 의제자백으로 승소판결을 선고받았다.

(라) 위 상속세등 부과처분취소청구 사건과 관련하여 동부산 세무서장은 망인의 상속인들에게 상속세를 부과함에 있어 납세의무자를 ‘ 피고 1 외 12명’으로 표시하여 피고 1에게 상속세를 전액 부과고지하였고, 나머지 12명에 대하여는 납세고지서조차 발부하지 아니하였으며, 이에 피고 1이 대리인을 선임하고 이 사건 원고들을 포함한 상속인 전원 명의로 위 상속세등 부과처분취소청구 사건 소송을 진행한 결과, 대구고등법원에서는 피고 1을 제외한 나머지 상속인들에 대하여는 과세처분 자체가 없었다고 하여 피고 1을 제외한 나머지 상속인들의 소를 각하하였다.

(마) 망인의 또 다른 상속재산인 부산 남구 (이하 27 생략) 외 5필지 임야에 대하여 피고 2가 변호사 소외 20으로 하여금 상속인들을 피고로 하여 부산지방법원 89가단13932 소유권이전등기청구 사건을 제기하도록 하고, 그 사건에서 피고 2는 자신을 포함한 상속인들의 주소를 모두 자신의 집인 ‘서울 강남구 (이하 26 생략) 피고 2 방 내’로 기재하여 소송을 진행시켰으며, 위 사건의 피고들 대리인은 위 청구를 인락하였다.

(2) 판단

(가) 원고 2를 제외한 나머지 원고들에 대하여

앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 유언증서 검인심판 기일에 원고 5와 4녀 소외 7만 송달불능되고 나머지 상속인들에게는 모두 송달된 것으로 기재되어 있는 점, 이 사건 원고들을 포함한 상속인 전원 명의로 위 상속세 등 부과처분취소청구의 소가 제기되어 진행된 점은 인정되나, 이러한 사정만으로는 원고 2를 제외한 나머지 원고들이 이 사건 유언증서나 상속재산의 존재를 알고 있었다고 인정하기에 부족하고, 그 밖에 달리 이를 뒷받침할 만한 자료를 찾아보기 어려울 뿐만 아니라, 오히려 앞서 본 사실관계에서 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 유언증서 검인심판청구 사건에서 원고 5와 원고 6, 7의 모인 소외 7에게는 기일통지서가 송달되지 아니하였고, 5남 소외 3, 7남 원고 3, 4에 대하여는 적법한 송달이 이루어지지 아니한 것으로 보이며, 나머지 상속인들에 대하여도 1남 피고 1이 임의로 기재한 주소로 송달이 이루어진 것으로 보이는 등 대부분의 상속인이 위 절차에서 배제된 점, ② 위 상속세등 부과처분취소청구 소송에서도 1남 피고 1에게만 납세고지서가 발부되었고, 피고 1이 대리인을 선임하여 소송을 진행한 관계로 다른 상속인들은 상속세 관련 사건의 존재나 소송의 구체적인 내용을 알기 어려웠을 것으로 보이는 점, ③ 위 유언증서 검인심판청구 사건 이후로 제기된 일련의 소송에서 1남 피고 1과 2남 피고 2가 다른 상속인들의 주소를 허위로 기재하는 등으로 이 사건 유언증서나 상속재산의 존재를 숨겨왔던 점 등 이 사건 변론과정에 나타난 여러 가지 사정을 종합하여 보면, 위 원고들은 이 사건 유언증서나 상속재산의 존재를 알지 못하였던 것으로 보이므로, 이와 달리 위 원고들이 이 사건 유언증서의 존재를 알면서도 이 사건 유언증서 기재와 같이 소외 2 주식회사 명의로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권 이전을 승인하였거나 자신들의 상속지분을 포기하였다는 위 피고들의 위 원고들에 대한 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다 할 것이다.

(나) 원고 2에 대하여

다만, 원고 2에 대하여는 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 2는 동부산세무서로부터 망인의 상속재산에 대한 상속세부과를 위한 준비로 망인의 필적을 알 수 있는 문서를 제출해 달라는 요구를 받고 망인의 자필 편지를 세무서 직원에게 건네 준 점, ② 이 사건 유언증서에 의한 유증을 확인받아 상속세감면에 이용할 목적으로 제기된 부산지방법원 83가합3920호 사건에서 피고 3으로부터 거액의 상속세 감면을 위하여 필요하다는 부탁을 받고 증인으로 출석하여 이 사건 유언증서가 망인의 의사에 따라 작성된 것이라고 증언한 점, ③ 그후 동부산세무서장이 상속인들에 대하여 상속세 부과처분을 하자 이에 대하여 위 원고를 포함한 상속인 13명이 모두 원고가 되어 상속세등 부과처분취소청구 소송을 제기하였고, 그 소송에서 상속세부과처분이 취소되기에 이른 점 등 이 사건 유언증서와 관련한 원고 2의 증언 등 일련의 행위와 그에 따른 법률적 효과, 그 당시 위 원고의 나이(48세), 경력 등 이 사건 변론과정에 나타난 제반사정을 종합하여 보면, 원고 2가 이 사건 유언증서의 존재나 내용에 관하여 제대로 인식하지 못하였다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 적어도 원고 2는 나머지 원고들과는 달리 이 사건 유언증서 기재와 같이 이 사건 각 부동산을 소외 2 주식회사 앞으로 이전하는 것에 대하여 승인하였다고 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 망인의 사후 20년 가까운 세월 동안 이 사건 유언증서의 효력이나 이에 따른 소유권 이전에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하고 상속세 면제의 혜택을 받은 다음 지금에 와서 자신의 위와 같은 증언이 위증이었다고 주장하면서 자신의 지분에 관한 소외 2 주식회사 명의의 소유권이전등기가 무효라고 주장하는 것은 신의칙에도 반하여 허용되지 아니한다고 할 것이다.

따라서 이 사건 각 부동산 중 원고 2의 상속지분에 관한 소외 2 주식회사 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고 2의 이 사건 청구는 받아들이기 어렵다 할 것이다.

다. 망인의 연대보증 여부

갑제23호증, 갑제68호증의 1 내지 4, 갑제179호증의 1의 각 기재에 의하면, 위 대구고등법원 84구384호 상속세부과처분취소사건의 판결문에 망인이 이 사건 주력 3사의 대표이사 회장으로서 위 회사들의 금융기관 채무에 대하여 대부분 근보증형식으로 연대보증을 하여 1981. 12. 31. 당시 망인의 연대보증채무가 금 1,560억 원에 이르렀다고 기재되어 있는 사실, 이 사건 주력 3사가 구제금융을 받을 무렵인 1970년대 내지 1980년대의 경우 은행들은 회사에 대출을 하면서 대표이사와 사이에 포괄근보증 형식의 연대보증계약을 체결하는 것이 관례로 되어 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 갑제113호증의 1, 2, 갑제133호증, 갑제197 내지 202호증, 갑제203호증의 1 내지 3, 갑제204 내지 206호증, 갑제207호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 소외 6 주식회사가 피고 은행으로부터 1977. 12. 24.부터 1982. 11. 30.까지 15차례에 걸쳐 대출을 받을 때 소외 5 주식회사, 소외 2 주식회사, 피고 2는 위 대출금 전부에 연대보증을 하였으나 망인은 그 중 6차례의 대출금에 대하여만 연대보증을 한 사실, 피고 1, 2, 3은 이 사건 주력 3사에 대한 피고 은행의 대출금관리카드의 보증인란에 모두 보증인으로 기재되어 있는 반면, 망인의 경우에는 소외 6 주식회사에 대한 대출금관리카드의 보증인란에만 보증인으로 기재되어 있는 사실, 2003년 현재 소외 6 주식회사의 피고 은행에 대한 대출금채무는 금 4,866,352,074원인데, 그 중 망인이 연대보증한 채무액은 1981. 5. 22.자 대출금 1,121,000,000원에 대한 미지급연체이자 금 96,140,670원에 불과한 사실, 2003. 4. 현재 소외 5 주식회사의 피고 은행에 대한 대출금 채무는 금 49,820,154,135원인데, 그 중 망인이 연대보증한 채무는 1980. 7. 11.자 대출금 1,052,291,441원에 불과한 사실, 2003. 4. 현재 소외 2 주식회사의 피고 은행에 대한 대출금 채무는 금 13,071,400,492원인데, 그 중 망인이 연대보증한 채무는 전혀 없는 사실 등을 인정할 수 있고, 여기에다 앞서 본 바와 같이 이 사건 근저당권 피담보채무가 발생할 당시 망인은 이 사건 주력 3사에 대한 경영 일선에서 물러나 있었던 점, 망인이 이 사건 근저당권 피담보채무에 대하여 연대보증하였다는 점을 인정할 만한 직접적인 자료를 찾아 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 망인은 피고 1, 2, 3과 달리 이 사건 근저당권 피담보채무에 대하여는 연대보증을 한 것이 아니라 단순히 물상보증을 한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다.

라. 부담부분을 초과한 변제 여부

(1) 구체적 쟁점

망인의 재산상속인들인 원고들은, 물상보증인의 지위에 있는 망인과 연대보증인 겸 물상보증인의 지위에 있는 피고 1, 2, 3이 이 사건 근저당권 피담보채무인 금 400억원에 대한 대위변제자로서 그들 사이에서 구상권을 행사함에 있어서 위 피담보채무액에서 주채무자인 소외 5 주식회사의 재산으로 변제된 금 29,760,037,210원을 제외한 나머지 금 10,239,962,790원(40,000,000,000원 - 29,760,037,210원)을 기준으로 망인과 위 피고들의 인원수에 따른 평등한 비율인 금 2,559,990,698원(10,239,962,790원 × 1/4)을 그들 사이의 각 부담부분으로 정한 다음 망인의 재산으로 인한 변제액이 위 부담부분을 초과함을 전제로, 위 피고들을 상대로 그 초과부분에 대하여 대위변제에 따른 구상권을 행사하고 있으므로, 과연 물상보증인과 연대보증인 겸 물상보증인이 다수 존재하는 경우에 그들 사이에서 그 부담부분은 어떠한 기준에서 정하여야 하는지, 또 구상권 행사의 요건은 무엇인지가 이 부분 쟁점이라 할 것이다.

(2) 관련 법규정

민법 제448조 에 의하면 수인의 보증인이 있는 경우에는 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에 한하여 공동보증인간에 구상권을 행사할 수 있도록 규정하고 있고, 한편, 민법 제482조 제1항 에 의하면 변제자 대위의 효과로 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있도록 규정하고, 같은 조 제2항 에서 변제대위자간의 권리의 행사를 규정하면서, 제4호 에서는 물상보증인이 수인인 경우에는 담보부동산의 가격에 비례하여 다른 물상보증인에 대하여 채권자를 대위하고, 제5호 본문에서는 물상보증인과 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다고 규정하고 있다.

(3) 수인의 보증인과 물상보증인 사이의 구상권 행사에 관한 원칙

수인의 보증인이 있는 경우에는 그 사이에 분별의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 그 수인이 연대보증인일 때에는 각자가 별개의 법률행위로 보증인이 되었으므로 보증인 상호간에 연대의 특약(보증연대)이 없었더라도 채권자에 대하여는 분별의 이익을 갖지 못하고 각자의 채무 전액을 변제하여야 하고, 다만 보증인들 상호간의 내부관계에 있어서는 일정한 부담부분이 있고 그 부담부분의 비율에 관하여는 특약이 없는 한 각자 평등한 비율로 부담하고, 연대보증인 가운데 한 사람이 채무의 전액이나 자기의 부담부분 이상을 변제하였을 때에는 다른 보증인에 대하여 구상을 할 수 있고( 대법원 1993. 5. 27. 선고 93다4656판결 등 참조), 여기서 공동보증인 상호간에 평등한 비율로 부담한다고 할 때 그 부담부분은 공동보증한 주 채무 전액을 평등한 비율로 나눈 금액을 가리키는 것이지 주채무자가 변제하고 남은 금액을 평등한 비율로 나누는 부담비율을 뜻한 것이 아니며, 한편, 민법 제482조 제2항 제4 , 5호 의 규정은 보증인 또는 물상보증인이 다수 존재할 경우에 변제자에 의한 대위에 관한 것으로서, 위 대위자 상호간의 이해를 공평하고 합리적으로 조정하기 위하여 대위자의 통상의 의사 내지 기대에 비추어 대위의 비율을 결정한다는 원칙에 근거하여 대위의 비율을 결정하는 기준으로 담보부동산의 가액에 따른 비율과 인원수에 따른 평등한 비율을 정하고 있지만, 위 규정은 물상보증인 상호간, 보증인 상호간, 그리고 보증인과 물상보증인이 존재할 경우에 있어서의 보증인 전원과 물상보증인 전원 사이의 대위의 비율은 정하고 있지만, 대위자 중에 보증인 겸 물상보증인으로 2중의 자격을 가지는 자가 포함될 경우에 있어서 대위의 비율에 관한 결정기준에 대하여는 직접적으로 정하지 아니하고 있다. 따라서 위와 같은 경우에 대위의 비율을 결정하는 기준에 대하여는, 2중의 자격을 가지는 자를 포함한 대위자의 통상의 의사 내지 기대가 별도로 존재한다면, 위 규정의 원칙으로 돌아가 그 의사 내지 기대에 따른 결정기준에 의할 것이나, 그러한 결정기준이 없을 경우에는 위 규정의 기본적인 취지·목적인 공평의 이념에 비추어 수인의 보증인과 물상보증인 중에 2중의 자격을 가지는 자가 포함된 경우에 있어서 대위의 비율은, 2중의 자격을 가지는 자도 한 사람으로 취급하여 대위자 전원의 인원수에 따른 평등한 비율로 해석함이 상당하다 할 것이다.

(4) 판단

이렇게 볼 때, 물상보증인인 망인과 연대보증인 겸 물상보증인인 위 피고들 사이에도 공동보증인간의 구상권 행사에서와 같이 자기의 부담부분을 넘는 변제를 한 때에 다른 보증인에게 구상할 수 있다고 할 것이고, 이 경우 그 대위의 비율은 망인과 위 피고들 사이에 그 부담부분의 비율에 관하여 특별한 약정을 하였음을 인정할 자료가 없는 한 인원수에 따른 평등한 비율로 채권자를 대위하여 구상권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 이 사건 근저당권 피담보채무인 금 400억 원에 대하여 망인이 물상보증인의 지위에 있음은 앞서 본 바와 같고, 피고 1, 2, 3이 연대보증인 겸 물상보증인의 지위에 있음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 망인과 위 피고들의 각 부담부분은 이 사건 근저당권 피담보채무의 전액인 금 400억 원을 기준으로 인원수에 따른 평등한 비율로 계산한 금 100억 원(400억 원 × 1/4)이 된다고 할 것이고, 이와 같이 계산된 부담부분은 주채무자에 의하여 채무 중 일부가 변제되었다고 하여 달라질 것은 아니라 할 것이다.

나아가 망인이 이 사건 근저당권 피담보채무에 관하여 자기의 부담부분을 넘어 변제하였는지에 관하여 살피건대, 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 근저당권 피담보채무 금 400억 원 중에서 이 사건 각 부동산을 제외한 망인 소유의 부동산으로 금 881,253,771원이, 이 사건 각 부동산으로 금 8,045,736,920원이 각 상환되었음을 인정할 수 있는바, 원고들 주장과 같이 이 사건 각 부동산에 대한 경매로 인하여 변제된 부분도 망인의 출재로 인한 변제로 본다고 하더라도 그 금액은 금 8,926,990,691원(881,253,771원 + 8,045,736,920원)에 불과하여 망인의 부담부분에 해당하는 위 금 100억 원에 미치지 못한다 할 것이므로, 망인이 자기의 부담부분을 넘어 변제함으로써 다른 연대보증인들인 위 피고들에 대하여 구상권을 가진다는 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이기 어렵다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 1, 2, 3 생략]