공중위생법상의 목욕장영업허가권자와 건축법상의 용도변경허가권자가 동일한 경우 유흥음식점용 건물에 대하여 용도변경허가 없이 이루어진 목욕장영업허가의 효력

일반유흥음식점용 건물을 특수목욕장영업에 사용하기 위하여는 그 용도변경허가를 받아야 할 것이므로 용도변경허가 없이 일반 유흥음식점용 건물에 대하여 복합목욕장영업허가신청이 이루어졌음에도 불구하고 허가관청이 관계법령의 규정을 간과한 채 이를 허가하였다면 그 허가는 결국 용도변경허가 없는 건물에 대한 것으로서 위법하다 할 것이고 가사 위 건물에 대한 공중위생법상의 복합목욕장영업허가권자와 건축법상의 용도변경허가권자가 동일하다 하더라도 위 각 허가는 각기 그 관계법령을 달리하고 있어 복합목욕장영업허가가 있었다 하여 그에 대한 용도변경허가까지 있었다고 할 수 없다.

건축법 제5조 , 같은법 제48조 , 같은법시행령 제99조 , 공중위생법 제4조

김성관

서울특별시 강서구청장

1. 피고가 1990.5.21. 원고에 대하여 한 서울 강서구 공항동 11의21 소재 에어포트관광호텔 건물 내 지층 목욕장에 대한 복합목욕장영업허가의 취소처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

(1) 원고가 1989.3.2. 피고로부터 서울 강서구 공항동 11의21 소재 에어포트관광호텔 건물(이하, 이사건 건물이라고 한다) 내 지층 198.67평방미터에 대하여 공중위생법 제4조 제1항 소정의 복합목욕장영업허가를 받아 그 무렵부터 복합목욕장영업을 하여 온 사실 및 피고가 1990.5.21. 원고에 대하여 이 사건 건물 지층의 용도가 일반유흥음식점용으로 지정되어 있고 건축법령상의 용도변경허가가 없어 지정된 건축물의 용도에 맞지 아니하여 복합목욕장영업허가를 할 수 없음에도 불구하고 피고가 건축법령상의 건축물의 용도를 잘못 적용하여 건축법 제48조 , 동법시행령 제99조 제1항 제1호 부표 제14항의 규정에 위반하여 위 복합목욕장영업허가를 하여 위 복합목욕장영업허가는 위법하므로 이를 치유한다는 이유로 위 복합목욕장영업허가를 취소한 사실(이하, 이 사건 취소처분이라한다)은 당사자들 사이에 다툼이 없다.

(2) 피고가 위 이 사건 취소처분의 사유와 적용법조를 들어 이 사건 취소처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 첫째 원고가 이 사건 건물 지층에 대한 용도변경에 관한 허가권자인 동시에 위 복합목욕장영업허가권자인 피고로부터 위 복합목욕장영업허가를 받아 위 복합목욕장의 시설에 적합한 시설을 하였으므로 이 사건 건물의 지층의 용도는 특수목욕장용으로 변경되었고 또한 피고가 그 변경을 허가하였다 할 것이어서 원고가 건축법령에 위반된다 하더라도 이는 공중위생법상의 복합목욕장영업허가의 취소사유에 해당되지 아니하며, 둘째 이 사건 건물 지층에서의 복합목욕장영업이 공익에 반하지 아니한 반면 그 취소로 인하여 원고가 막대한 손해를 입게 되므로 이 사건 취소처분은 재량권을 일탈하였거나 남용한 위법이 있다고 주장한다.

그러므로 살펴보건대, 공중위생법 제2조 제1항 제1호 는 숙박업, 목욕장업, 수영장업, 이용업, 미용업 및 유기장업을 위생접객업이라고 규정하고, 동법 제3조 제1항 은 위생접객업 및 위생관련영업을 하는 자는 영업의 종류별로 보건사회부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추어야 한다고 규정하고 있으며, 동법 제4조 제1항 은 위생접객업 중 숙박업, 목욕장업〔 동법시행령 제3조 제2호 는 목욕장업을 일반목욕장업과 특수목욕장업으로 구분하고 다시 특수목욕장업을 사우나탕업, 터키탕업 및 복합목욕탕업(헬스크럽과 연계하여 운영되는 목욕탕업을 말한다)으로 구분하다〕 또는 유기장업( 제2항 의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 숙박업, 목욕장업, 유기장업을 제외한다)을 하고자 하는 자는 제3조 의 규정에 의한 시설 및 설비를 갖추어 그 영업의 종류별로 시장, 군수, 구정장의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 동법 제5조 제1항 은 영업의 시설 및 설비가 동법 제3조 제1항 의 규정에 의한 시설 및 설비기준에 적합하지 아니한 때 등의 경우에는 동법 제4조 제1항 의 규정에 의한 허가를 할 수 없다고 규정하고 있고, 동법 제42조 제1항 은 동법 제4조 제1항 의 허가를 받지 아니하고 영업을 한 자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며 한편 건축법 제5조 는 도시계획구역, 국토이용관리법에 의하여 지정된 공업지역 및 취락지역과 대통령령이 정하는 구역 안에 있어서의 건축물과 연면적 200제곱미터 이상이거나 3층 이상인 건축물을 건축하거나 대수선하자고 하는 자는 미리 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 동법 제48조 는 건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 적용에 있어서는 이를 건축물의 건축으로 본다고 규정하고, 이에 근거하는 동법시행령 제99조 제1항 은 부표 각 항 각호간( 제4항 각호 및 제5항 각호 간의 경우를 제외한다)의 용도변경 등에 행위에 대하여는 이를 건축물의 건축으로 보며 이 경우에 건축법 제3조 , 제5조 등의 규정을 적용한다고 규정하고 동법시행령 부표 제14항은 위락시설로서 그 제1호에 일반유흥음식점(전문음식점, 간이주점 기타 이와 유사한 것을 포함한다)을, 제3호에 특수목욕장을 규정하고 있어 일반유흥음식점영업용으로 지정된 건물을 특수목욕장영업용으로 사용하기 위하여는 관할관청의 용도변경허가를 받아야 하므로 공중위생법 제3조 소정의 보건사회부령이 정하는시설 및 설비란 결국은 건축법상 적법한 건물임을 전제로 하여 그 건물에 위 시설이나 설비가 되어 있을 것을 말한다 할 것인데, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(호텔등록기준시설 및 기타 시설내용), 갑 제7호증(건축물관리대장)의 각 기재에 별론의 전취지를 종합하면, 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 4층의 주거지역에 소재하는 건축물로서 그 지층의 용도가 대중음식점으로 지정되어 있다가 1988.9.21. 위락시설인 일반유흥음식점용으로 변경된 사실, 일반유흥음식점용 건물을 특수목욕장영업에 사용하기 위하여 건축법 제48조 , 동법시행령 제99조 제1항 제1호 , 건축법 제5조 제1항 의 규정에 의하여 용도변경허가를 받아야할 것이나 위 용도변경허가도 없이 이 사건 건물의 지층에 대하여 특수목욕장의 하나인 복합목욕장영업허가가 신청되어 피고가 위 건축법의 규정을 간과라고 위 허가를 한 사실이 인정되는바, 위 복합목욕장영업허가는 결국 용도변경허가가 없는 건물에 대한 것이어서 위법하다 할 것이고 비록 이 사건 건물의 지층에 대한 공중위생법상의 복합목욕장영업허가권자와 건축법상의 용도변경허가권자가 동일하다고 하더라도 위 각 허가는 각 그 관계법령을 달리하고 있어 위 복합목욕장영업허가가 있다고 하여 그에 용도변경허가까지 있었다고 할 수 없다 할 것이며 또한 공중위생법이 영업허가의 취소사유에 대하여 규정을 하고 있지 아니하나 공중위생법상의 영업허가는 일반적 상대적 금지를 해제하여 영업의 자유를 회복하여주는 소위 경찰허가로서 그 행정처분에 하자가 있을 경우에는 법령에 특별히 취소사유를 규정하고 있지 아니하여도 그 행정청은 그가 행한 위법한 행정처분을 취소할 수 있다 할 것이다.

그러나 행정행위가 일단 성립되면 이를 기초로 하여 새로운 법질서가 형성되는 것이므로 비록 하자있는 행정행위라고 하더라도 이를 함부로 취소할 수는 없는 것이고 위 복합목욕장영업허가 등과 같이 상대방에게 이익을 주는 행정행위에 있어서는 그 취소가 항상 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 이러한 경우에는 취소권자는 취소원인이 존재한다는 이유만으로는 취소할 수 없는 것이고 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익등을 비교교량하여 그 취소여부를 결정함이 상당하다고 할 것인데( 대법원 1978.2.14. 선고 77누277 판결 ), 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(관광사업등록증), 갑 제4호증(호텔등록기준시설 및 기타 시설내용), 갑 제7호증(건축물관리대장), 갑 제8호증의 1 내지 8(시설비내역서 및 동 세금계산서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 건물이 소재하는 지역일대는 주거지역으로서 소외 김성룡이 1988.10.17. 이 사건 건물에 대하여 서울특별시장에게 에어포트관광호텔이라는 상호로 관광진흥법 제4조 제2항 의 규정에 의한 관광사업등록을 마치고 객실 50개의 관광호텔을 경영하고 있는 사실, 원고가 피고로부터 이 사건 건물의 지층에 복합목욕장영업허가를 받고 합계 금 117,594,400원 상당의 비용을 들여 복합목욕장 시설을 하여 영업을 하여 온 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위에서 본 위 복합목욕장영업허가를 하게 된 경위와 이 사건 건물의 소재가 주거지역이나 건축법시행령 부표 제14항의 규정에 의하면 일반유흥음식점이나 특수목욕장은 같은 위락시설로 규정되어 있어 일반유흥음식점용으로 지정된 이 사건 건물에 같은 위락시설인 복합목욕장영업을 한다고 하더라도 공중위생에 더 유해하다고는 인정되지 아니하는 점, 위 복합목욕장영업허가의 취소로인하여 원고가 입게 될 불이익 등 여러가지 사정을 참작하면 위 복합목욕장영업허가의 취소로 인하여 공익상의 필요보다 원고가 입게될 불이익이 막대하다고 할 것이므로 결국 이 사건 취소처분은 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 할 것이다.

(3) 그렇다면 피고가 1990.5.21. 원고에 대하여 한 이 사건 취소 처분은 위법하다고 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.