가. 대두 단백질 분말과 맥분말에 철분분말 등의 자성분말을 혼합하여 불로 원소성 건강식품을 제조하는 방법에 관한 출원발명이 공중의 위생을 해할 염려가 있다고 하여 특허될 수 없다고 본 사례

나. 특정인 한 사람이 출원발명의 제품을 복용한 결과 아무런 위해가 없었다는 사실만으로 출원발명이 일반 공중의 위생을 해할 우려가 없다고 단정할 수 있는지 여부(소극)

다. 발명이 공중위생을 해할 우려가 있는지 여부가 특허절차에서 심리되어야 하는지 여부(적극)

가. 대두 단백질 분말과 맥분말에 철분분말(총중량의 30∼50%) 등의 자성분말을 혼합하여 불로 원소성 건강식품을 제조하는 방법에 관한 출원발명이 공중의 위생을 해할 염려가 있다고 하여 구 특허법 제4조 제3호 (1990.1.13. 법률 제4207호로 개정되기 전의 것)에 의하여 특허될 수 없다고 본 사례.

나. 특정인 한 사람이 출원발명의 제품을 복용한 결과 아무런 위해가 없었다는 사실만으로 출원발명이 일반 공중의 위생을 해할 우려가 없다고 단정할 수는 없다.

다. 구 특허법 제4조 제3호 , 제78조 제1항 제1호 에 비추어 특허출원이 공중의 위생을 해할 우려가 있는 때에는 거절사정하여야 하는 것이므로 발명이 공중위생을 해할 우려가 있는지 여부는 특허절차에서 심리되어야 할 것이고 이것이 단순히 발명의 실시단계에 있어 제품에 대한 식품위생법 등 관련제품 허가법규에서만 다룰 문제가 아니다.

가.나.다. 구 특허법(1990.1.13 법률 제4207호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3호 /다. 같은 법 제82조 제1항 제1호

출원인 소송대리인 변리사 박승환

특허청장

특허청 1990.12.20. 자 89항원1063 심결

상고를 기각한다.

상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 원심결의 이유에 의하면 원심은, 본원 발명은 불로 원소성 건강식품의 제조방법에 관한 것으로서 그 요지는 대두 단백질 분말과 맥분말에 철분분말 등의 자성분말을 혼합하여 만든 음식의 제조방법에 관한 것으로서 철분분말은 총중량의 30∼50% 가량 차지하는데 있는 것 인데, 인체의 기능에 필요한 철분은 통상 식품에 함유된 양만으로 그 필요량이 충족되고 빈혈증 환자 등에게는 인위적으로 철분을 첨가시킨 의약품 등을 복용시키지만 하루 필요량은 성인 16mg, 유아 6mg에 불과하고 철분을 단독으로 섭취하는 경우에는 인체에 필요로 하는 활성화된 철이온의 생성을 기대할 수 없어 통상 유산철 등의 형태로 섭취함으로써 유산의 분해시 활성화된 철이온을 인체에서 흡수하도록 하고 있음에 비하여 본원발명은 철분이 30∼50중량% 함유되어 이것이 식품으로서의 기능을 갖는다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 복용량에 대한 구체적인 언급이 없으며 철분분말을 단독으로 배합하였고, 그 혼합비율 역시 너무 과다하여 인체에 유해한 결과를 초래하리라는 것을 일반적인 상식을 가진 자라면 예측할 수 있어서 안정성 시험성적표를 제시하여야 함에도 이를 제출하지 아니한 본원발명은 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명으로 인정되어 구 특허법 제4조 제3호 (1990.1.13. 법률 제4207호로 개정되기 이전의 것. 이하 같다)에 의하여 본원발명은 특허될 수 없다 는 원거절사정은 정당하다고 판단하고 있다.

2. 소론은 출원인이 백혈구 감소증으로 1946.부터 10년간 병원에서 치료를 받았으나 아무런 효험이 없어 1958.이후 본원발명에 의하여 조제한 건강식품을 계속 복용하여 오던 중 1982.10월에 건강진단을 해 본 결과 출원인의 건강은 극히 양호하다는 진단결과를 받았다는 것이나, 소론과 같이 특정인 한 사람이 본원발명의 제품을 복용한 결과 아무런 위해가 없었다 한들 그 사실만으로 본원발명이 일반공중의 위생을 해할 우려가 없다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 원심결은 이러한 취지에 따라 출원인이 달리 안정성 시험성적표를 제시하지 아니한 본원발명은 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명이라고 판단한 것이어서 수긍이 가고 거기에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

3. 구 특허법 제4조 제3호 는 공중의 위생을 해할 우려가 있는 발명은 특허를 받을 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제82조 제1항 제1호 에 의하면 특허출원이 같은 법 제4조 제3호 의 사유에 해당할 때에는 거절사정하도록 규정하고 있으므로 특허절차에 있어서는 발명의 신규성 여부만을 판단해야 한다는 소론과는 달리 특허출원이 공중의 위생을 해할 우려가 있는 때에는 거절사정하여야 하는 것이고, 따라서 발명이 공중위생을 해할 우려가 있는지 여부는 특허절차에서 심리되어야 할 것이고 이것이 단순히 발명의 실시단계에 있어 제품에 대한 식품위생법 등 관련제품허가법규에서만 다룰 문제가 아니라고 할 것인 바, 원심결은 이러한 취지에 따라 본원발명이 그 안정성 및 복용량의 문제로 인하여 공중위생을 해할 우려가 있으므로 구 특허법 제4조 제3호 에 의하여 거절사정 되어야 한다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 어떠한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.