특허청 심사관이 발명의 명칭이 “기능성 김치 제조 방법 및 그에 의한 기능성 김치”이고 발명의 주요 내용이 “은 나노 입자(또는 은 이온)를 이용하여 김치의 숙성을 지연시켜 김치의 유통기간을 늘리고 항균 효과가 있는 기능성 김치 제조 방법 및 그에 의한 기능성 김치”인 갑의 출원발명에 대하여 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당한다는 이유로 특허법 제32조 에 따라 특허거절결정을 하였고, 갑이 불복심판을 청구하였으나 특허심판원이 기각하는 심결을 한 사안에서, 심결이 적법하다고 한 사례

특허청 심사관이 발명의 명칭이 “기능성 김치 제조 방법 및 그에 의한 기능성 김치”이고 발명의 주요 내용이 “은 나노 입자(또는 은 이온)를 이용하여 김치의 숙성을 지연시켜 김치의 유통기간을 늘리고 항균 효과가 있는 기능성 김치 제조 방법 및 그에 의한 기능성 김치”인 갑의 출원발명에 대하여 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당한다는 이유로 특허법 제32조 에 따라 특허거절결정을 하였고, 갑이 불복심판을 청구하였으나 특허심판원이 기각하는 심결을 한 사안에서, 은(Ag)은 장기간 다량 섭취할 경우 은피증(argyria)과 같은 질병의 원인이 되는 물질로서 현재까지 은피증에 대한 효과적인 치료법은 없는 점, 식품위생법 제7조 제1항 에 따라 식품의약품안전처에서 고시한 ‘식품의 기준 및 규격’ [별표 3]에서 ‘은(Silver, Ag)’이 ‘식품에 사용할 수 없는 원료’로 지정되어 있어 ‘은’은 함유량과 무관하게 국내법상 식품의 제조·가공·조리의 원료로 사용할 수 없는 점 등에 비추어, 출원발명은 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당하므로, 심결이 적법하다고 한 사례.

특허법 제32조

원고 (소송대리인 변리사 길준연)

특허청장

2016. 6. 15.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

특허심판원이 2015. 12. 16. 2015원3630 사건에 관하여 한 심결 을 취소한다.

1. 기초 사실

가. 원고의 이 사건 출원발명(갑 2호증, 을 1호증)

1) 발명의 명칭: 기능성 김치 제조 방법 및 그에 의한 기능성 김치

2) 출원일/출원번호: 2013. 7. 5./(출원번호 생략)

3) 청구범위(2015. 1. 15. 보정된 것)

[청구항 1] 김치 원재료 세척 및 절임하는 과정, 은 이온 성분이 포함된 은수를 제조하는 과정, 김치 양념 제조 과정, 상기 제조된 은수와 김치 양념을 혼합하여 김치 양념 소스를 제조하는 과정, 상기 제조된 김치 양념 소스와 김치 원재료를 혼합하는 과정을 포함한 김치 제조 방법

[청구항 2] 제1항에서 제조된 은수의 은 이온 농도가 4~20ppm인 것에 특징이 있는 김치 제조 방법

[청구항 3] 제1항에서 김치 양념 1,000 중량부에 은수를 1~2 중량부 혼합하여 제조한 김치 양념 소스인 것에 특징이 있는 김치 제조 방법

[청구항 4] 제1항 내지 제3항 중 어느 한 항에 의하여 제조된 김치

4) 발명의 주요 내용

나. 이 사건 심결의 경위

1) 특허청 심사관은 이 사건 출원발명에 관하여, 2014. 9. 15. 원고에게 “이 사건 출원발명은 ‘은’을 이용한 김치 제조 방법에 관한 것이나, ‘은’을 장기간 섭취할 경우 은피증(argyria)과 같은 피부변색증, 면역기능 이상, 신경조직 병변 등 유해 영향이 있는 것으로 알려져 있다. 따라서 이 사건 출원발명은 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당하므로, 특허법 제32조 에 따라 특허를 받을 수 없다.”라는 등의 내용을 담은 의견제출통지(갑 3호증)을 하였다.

2) 이에 원고는 2015. 1. 15. 위 거절이유를 극복하기 위하여 이 사건 출원발명의 청구범위를 보정하는 내용의 보정서 및 의견서(갑 4호증)를 제출하였으나, 특허청 심사관은 2015. 5. 15. 그와 같은 보정에 의하더라도 여전히 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명이라는 거절이유가 해소되지 않았다는 이유로 이 사건 출원발명에 대한 특허거절결정(갑 5호증)을 하였다.

3) 이에 원고는 특허심판원에 위 거절결정에 대한 불복심판을 청구하였고, 특허심판원은 이를 2015원3630 사건으로 심리하여, 2015. 12. 16. “이 사건 출원발명에 의하여 제조된 김치는 공중의 위생을 해칠 우려가 있으므로 특허법 제32조 의 규정에 해당하여 특허를 받을 수 없다.”라는 이유를 들어 원고의 위 심판청구를 기각하는 내용의 이 사건 심결(갑 1호증)을 하였다.

2. 원고의 주장 요지

이 사건 출원발명은 ‘은’ 자체를 원료로 하는 김치에 관한 것이 아니라, ‘은 이온’ 성분이 들어 있는 은수를 이용한 김치에 관한 것이다. 따라서 이 사건 출원발명에 대한 거절결정과 같이 ‘은’의 유해성에 관한 자료를 근거로 이 사건 출원발명이 공중의 위생을 해할 염려에 있는 발명이라고 단정할 수 없다. 더욱이 이 사건 출원발명에 사용되는 ‘은 이온’의 함량 자체가 극히 미미하여 인체에 전혀 해롭지 않은 것이다.

특허청은 종전에도 은 이온 성분을 함유하는 음료 등에 관한 발명에 대하여 특허법 제32조 를 적용하지 아니하고 특허등록을 해 준 적이 있다. 따라서 특허청 심사관이 이 사건 출원발명에 대해서만 특허법 제32조 를 적용하여 거절결정을 한 것은 신뢰보호의 원칙에 반한 위법한 행정처분에 해당한다.

그런데도 이 사건 심결은 이 사건 출원발명에 대한 거절결정이 적법하다고 판단하였으니 위법하다.

3. 이 사건 심결의 위법성 여부에 관한 판단

가. 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당하는지 여부

그러나 다음과 같은 이유로 이 사건 출원발명은 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명이라고 보는 것이 옳다.

1) 이 사건 출원발명은 원고의 지적과 같이 그 기술적 과제의 해결을 위하여 ‘은’ 자체가 아닌 ‘은 이온’ 성분이 포함된 은수를 사용한다. 그러나 먼저 은(Ag)은 장기간 다량 섭취할 경우 주1) 은피증(argyria) 과 같은 질병의 원인이 되는 물질이다. 은은 조직 침착이 영구적이어서 현재까지 은피증에 대한 효과적인 치료법은 없는 것으로 알려져 있다(을 3호증).

2) 또한 식품의약품안전처장으로 하여금 국민보건을 위해 식품의 제조·가공·사용·조리·보존 방법에 관한 기준 등을 정하여 고시하도록 한 식품위생법 제7조 제1항 에 따라 식품의약품안전처에서 고시한「식품의 기준 및 규격」[별표 3]에 의하면, ‘은(Silver, Ag)’은 ‘식품에 사용할 수 없는 원료’ 중 하나로 지정되어 있다(을 10호증). 즉 ‘은’은 그 함유량과 무관하게 국내법상 식품의 제조·가공·조리의 원료로 사용할 수 없게 되어 있다.

3) 식품의약품안전처에서 제공하는「식품 원재료명 검색」서비스 결과에 따르면, ‘은’의 경우 식품원료 사용 가능 여부에 대하여는 “불가능”, 안전성 및 독성 항목에서는 “은(Ag)은 식품, 음용수 등을 통해 인체에 비의도적으로 노출될 수 있는 오염물질로 별도로 섭취해서는 안 되며, 의도적으로 장기간 섭취할 경우 argyria와 같은 피부변색증, 면역기능 이상, 신경조직 병변 등 유해영향이 발생하는 것으로 알려져 있음.”이라고 기재되어 있다(갑 7호증, 을 2호증).

4) 한편 ‘은(Ag)’과 마찬가지로 ‘은 이온(Ag+)’도 식품에 사용할 수 없는 성분이다. 즉 은피증은 은염의 일종인 주2) 초산은 을 장기간 복용할 경우 초산은으로부터 이온화된 은 이온이 인체 내에서 금속 은으로 환원되고, 환원된 금속 은이 인체 내에 침착되어 발생되는 것이므로, 은 이온은 금속 은과 화학적 산화상태만 다를 뿐 장기간 다량 복용할 경우 인체에 유해하다는 점에서는 동일하다. 실제 국내에서도 은 이온 성분이 포함된 은수를 5년간 복용한 소비자가 은피증의 진단을 받고 은 이온수 제조회사를 상대로 손해배상청구 소송을 제기한 사례도 있다(을 11호증).

5) 특히 식품의약품안전처는 식품의 원료로 제조·판매가 금지되어 있는 은 이온 성분이 포함된 은수 함유 제품이 인터넷 사이트 등을 통해 무분별하게 식용으로 판매되는 것을 막기 위하여, 2016. 3. 24. 키워드 검색광고 및 통관 금지 요청 등의 조치를 취함과 아울러, 소비자들에게 은 용액 함유 제품의 섭취를 금지해 줄 것을 당부하는 보도자료를 배포하기도 하였다(을 5호증).

6) 김치는 전 국민이 거의 매일 섭취하는 주요 식품으로서 안정성에 의문이 제기되는 성분이 포함되는 경우, 객관적인 입증자료 또는 실험성적증명서 등에 의하여 그 안전성이 충분히 담보되어야 마땅한데도, 이를 인정할 만한 객관적인 자료는 없다. 나아가 설령 김치에 극히 미량의 은 이온이 인체에 무해할 수 있다고 하더라도, 이 사건 출원발명의 특허청구범위에는 은 이온의 함량이 한정되어 있지도 않다.

나. 신뢰보호의 원칙에 반하는 위법한 행정처분인지 여부

그러나 다음과 같은 이유로 이 사건 출원발명에 대한 거절결정이 신뢰보호 원칙에 위배되어 위법하다고 할 수는 없다.

1) 즉 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 한 바 있어야 하고, 위 견해 표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다.

2) 그런데 갑 9~11, 14호증의 각 기재에 의하면, ‘은 이온을 함유한 음용수를 이용하여 마늘소금을 제조하는 방법’(등록번호 1 생략), ‘은 이온수 제조기’(등록번호 2 생략), ‘은 이온수 제조장치’(등록번호 3 생략), ‘은 이온수를 함유한 건강기능성 음료’(등록번호 4 생략)에 관한 특허 또는 실용신안등록이 이루어진 사실은 인정이 된다.

3) 그러나 위와 같은 사정만으로 특허청이 이 사건 출원발명과 같이 은 또는 은 용액을 함유하는 식품 관련 발명에 대하여 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당하지 않는 것으로 본다는 취지의 공적인 견해를 원고에게 직접 표명한 것이라고 볼 수 없다. 특허청은 각각의 출원에 관하여 특허법에 정한 요건에 맞는지를 개별적으로 심사하여 등록 여부를 결정하는 것이므로, 원고가 제시한 갑 9~11, 14호증의 각 특허 등 등록사례에 특허청이 구속될 이유도 없다.

4) 무엇보다 원고가 내세우는 신뢰보호의 원칙이 국민의 건강에 대한 국가의 보호의무를 규정한 헌법 제36조 제3항 에 우선할 수 없다. 이는 신뢰보호를 위한 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있어서는 아니 된다는 신뢰보호의 원칙 자체에 내재된 한계이기도 하다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 출원발명은 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당하여 특허법 제32조 에 따라 특허를 받을 수 없으므로, 이와 결론을 같이한 이 사건 심결은 적법하고, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없다.

주1) 은피증은 초산은의 장기 내복, 외용의 결과 생체 내에서 환원되어 생기는 은의 미립자가 전신의 피부에 범발성으로 침착하여 청회색 내지 회색을 띠는 색소이상이 생기는 질병이다.

주2) 초산은의 화학식은 AgNO3이고, 질산은이라고 부르기도 하며, 은의 질산염으로 은염의 일종이다. Ag+와 NO3-로 이온화되는데, 양이온인 은 이온(Ag+)은 생체 내에서 전자를 얻어 금속 은(Ag)으로 환원된다.