검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인이 D 아파트 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 관리소장인 C의 지시를 받는 직원인 점, 피고인과 C이 이전에도 이 사건 상가에 대한 피해자의 유치권 행사를 빈번히 방해한 전력이 있는 점 등을 종합하면, 피고인은 C이 유치권 방해 목적으로 이 사건 상가 102호에 침입한 것을 알면서도 그 지시에 따라 사진을 찍기 위하여 이 사건 상가 102호에 들어간 것이므로 C의 유치권 방해행위에 가담하였다고 할 것이다.

따라서 피고인의 행위가 정당한 업무집행에 해당한다고 할 수 없음에도 이와 달리 판단한 원심판단에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2. 판단

가. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여 주거침입의 죄를 범한 때'라 함은 그 수인 사이에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우라야 한다

(대법원 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결 참조). 나.

먼저 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 사전에 C과 이 사건 상가 102호에 들어가기로 공모하였다

거나 C의 지시를 받고 이 사건 상가 102호에 들어갔다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

다. 한편 공모는 범행현장에서도 이루어질 수 있는데, 공소사실 기재와 같이 피고인이 C과 공동하여 이 사건 상가 102호를 침입하였다고 인정하기 위해서는 그 전제로 피고인이 피해자가 관리하는 이 사건 상가 102호를 침입하였다고 평가할 수 있어야 한다. 라.

그런데 원심이 적법하게 채택조사한 증거를 종합하면, 피고인은 이 사건 상가 관리관 직원으로서 이 사건 상가 102호에서 소리가 나는 것을 듣고 102호의...