가. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 소정의 상해 또는 폭행의 공동범의 구성요건

나. 피해자에게 욕설을 한 것이나 또는 피해자 집의 대문을 발로 찬 것만으로 당연히 폭행이 되는지 여부(소극)

가. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 의 "2인 이상이 공동하여 상해 또는 폭행의 죄를 범한 때"라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이고, 또 수인이 동일 장소에서 동일기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다 할 것이므로 갑이 피고인의 폭행을 만류한 것이라면 피고인이 갑과 공 동하여 위 법률 위반죄를 범하였다고 할 수는 없을 것이다.

나. 형법 제260조 에서 말하는 폭행이란 사람의 신체에 대하여 유형력을 행사하는 것을 의미하는 것으로서 피고인이 피해자에게 욕설을 한 것만을 가지고 당연히 폭행을 한 것이라고 할 수는 없을 것이고, 피해자 집의 대문을 발로 찬 것이 막바로 또는 당연히 피해자의 신체에 대하여 유형력을 행사한 경우에 해당한다고 할 수도 없다.

가.나. 형법 제260조 가. 제30조 , 제257조 , 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항

가. 대법원 1986.6.10. 선고 85도119 판결(공1986,894) 1990.10.30. 선고 90도2022 판결(공1990,2488) 1990.2.13. 선고 89도1406 판결(공1990,701)

피고인

피고인

부산지방법원 1990.8.22. 선고 90노1412 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 피고인은 공소외 인과 공동하여 1987.1.18. 09:00 경 피해자 1의 집에서 피고인은 그 집대문을 발로 차고 피해자 1의 처인 피해자 2에게 " 이 개같은 년아"라고 욕을 하면서 피해자 1의 멱살을 잡아 흔들고 이때 공소외인은 옆에서 위세를 보여 위 피해자들을 폭행한 것이라고 하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제260조 제1항 을 적용하여 처단하였다.

2. 그러나 원심이 들고 있는 제1심 판결 적시의 증거들에 의하여도 공소외인이 피고인과 공동하여 위 피해자들을 폭행하였다고 인정하기는 어렵다.

그리고 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 의 "2인 이상이 공동하여 상해 또는 폭행의 죄를 범한 때"라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이고, 또 수인이 동일 장소에서 동일기회에 상호 다른자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다 할 것인데( 당원 1986.6.10. 선고 85도119 판결 참조), 기록을 살펴보면 공소외인은 경찰이나 검찰에서 모두 위 폭행사실을 부인한 것으로 되어 있고(수사기록 16,49면), 피해자 1의 제1심법정에서의 증언에도 그와 같은 내용의 진술은 없으며, 사법경찰리작성의 피해자 1에 대한 진술조서나 검사작성의 피고인 및 공소외인에 대한 피의자 심문조서 중 피해자 1의 진술(대질)기재부분에 의하면 공소외인은 피고인의 폭행을 오히려 만류한 것으로 되어 있는 바(수사기록 25,50,56면), 이와 같이 공소외 인이 피고인의 폭행을 만류한 것이라면 피고인이 공소외인과 공동하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 게기의 죄를 범하였다고 할 수는 없을 것 이다.

3. 또한 형법 제260조 에서 말하는 폭행이란 사람의 신체에 대하여 유형력을 행사하는 것을 의미하는 것으로서 피고인이 피해자 2에게 판시와 같은 욕설을 한 것만을 가지고 당연히 폭행을 한 것이라고 할 수는 없을 것이고, 피해자 1 집의 대문을 발로 찬 것이 막바로 또는 당연히 피해자 2의 신체에 대하여 유형력을 행사한 경우에 해당한다고 할 수도 없다.

제1심이나 원심으로서는 피고인이 피해자 1에 대하여서 뿐 아니라 피해자 2에 대하여도 폭행을 하였다고 인정하려면 피고인이 피해자 1 집의 대문을 차고 욕설을 한 것이 어떻게 해서 피해자 2의 신체에 대한 유형력을 행사한 것에 해당하는 것인지를 범죄사실에 구체적으로 적시하여야 할 것이다.

4. 따라서 원심판결에는 폭행과 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 의 법리를 오해하였거나 심리를 미진하고 채증법칙을 위배한 것아니면 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 부분 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 부분에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.