미성년자의 어머니가 단순한 보호자라는 자격에서 제기한 고소의 효력

피해자가 미성년자인 경우 피해자나 그 법정대리인인 아버지가 고소를 제기하지 않고 그 어머니가 피해자의 보호자라는 자격에서 고소를 제기하였다면 적법한 고소가 있다할 수 없다.

형사소송법 제223조 , 제225조 , 제327조

피고인

피고인

제1심 서울형사지방법원(75고합390 판결)

원심판결을 파기한다.

본건 공소를 기각한다.

피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 본건 공소외 범죄사실과 같은 범행을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

위 각 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살펴보건대, 피고인이 (1) 1974.5.경 12세의 피해자 공소외 1을 간음하려다가 미수에 그치고,

(2) 1975.5.20. 위계로 13세의 위 피해자에 대하여 추행을 하고,

(3) 1975.5.26. 위계로 위 피해자에 대하여 추행을 한 것이라는 본건 공소외 범죄사실은 형법 제305조 , 제300조 , 제297조 , 제302조 에 각 해당하는 범죄로서 어느 것이나 고소가 있어야 논할 사건이므로 본건 각 범죄에 관하여 적법한 고소가 제기된 바가 있는지의 여부에 관하여 따지건대,

위 피해자 공소외 1은 본건 범죄로 인한 피해자이므로 고소할 수 있고, 동인은 현재 13세의 미성년자이므로 동인의 법정대리인도 독립하여 고소할 수 있다고 할 것인데 본건 수사기록에 편철된 주민등록표(기록 6정)이 기재내용에 당심증인 공소외 2의 당심법정에서의 증언을 종합하여 보면, 위 피해자의 법정대리인은 동인의 아버지로서, 친권자인 공소외 3이라는 사실이 인정되는바, 일건기록을 살펴보아도 위 피해자나 동인의 법정대리인 공소외 3이 본건에 관하여 고소를 한 흔적을 찾아볼 수가 없고, 다만 위 피해자의 어머니 공소외 2가 피해자의 보호자라는 자격을 칭하여 용산경찰서에 고소를 제기한 사실만이 인정될 뿐이다.

그렇다면 본건 공소는 고소권자에 의한 고소가 없음에도 불구하고 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이어서 형사소송법 제327조 2호 에 의거 공소기각의 선고를 하여야 할 것인데도, 이에 이르지 아니하고 실체재판을 하여 피고인에 대하여 유죄의 선고를 한 원심의 조처는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 때에 해당한다할 것이어서 이 점에서 원심판결은 파기를 면치못한다 할 것이다.

따라서 형사소송법 제364조 2항 , 6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐서 다시 판결하기로 한다.

본건 공소사실의 요지는 피고인은 (1) 1974.5.일자 불상 14:00경 서울 용산구 이태원동 노상에서 평소 지면이 있는 피해자 공소외 1(12세, 여)을 만나자 과자를 사주면서 남산공원으로 구경을 가자고 하여 인적이 드문 남산공원의 숲속으로 동인을 유인하여 팬티를 벗기고 피고인의 음경을 동인의 질내에 삽입하려 하였으나 자궁이 작아서 그 목적을 이루지 못하고,

(2) 1975.5.20. 11:00경 위 같은 노상에서 공소외 1을 만나자 영화구경을 가자고 하여 동인을 태평극장으로 유인하여 영화관람을 하던중 동인의 팬티속으로 손을 넣어서 음부를 만지는등 하여 위계에 의하여 미성년자인 동인에 대하여 추행을 하고,

(3) 1975.5.26. 20:30경 위 같은 노상에서 공소외 1을 만나자 과자를 사주는등 하여 어두운 골목길로 유인하여 동인을 땅위에 눕혀 팬티를 벗긴 후 피고인의 국부를 만지는등 하여 위계에 의하여 동인에 대하여 추행을 한 것이라 함에 있으나 위 각 범죄는 모두 고소가 있어야 논할 사건이고, 이에 대하여 고소권자의 적법한 고소가 없었다 함은 이미 위에서 설시한 바와 같고, 따라서 본건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 2호 에 의하여 공소기각의 선고를 하는 것이다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.