2016나32047 인도 등

1 . A

2

3

4

원고들 소송대리인 법무법인 ○○○○ 담당변호사 ○○○

주식회사 00000

소송대리인 법무법인 ○○○○○○○○○

담당변호사 ○○○ , ○○○

서울북부지방법원 2016 . 3 . 18 . 선고 2014가단109331 판결

2016 . 12 . 9 .

2017 . 2 . 17 .

1 . 당심에서 감축된 원고들의 청구를 반영하여 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 다

음과 같이 변경한다 .

가 . 피고는 2016 . 12 . 1 . 부터 서울 ○○구 ○○동 ○○○ - ○ 외 14필지 ○○○○○

제○ 층 1242 . 62㎡ 중 ,

( 1 ) 별지 도면2 표시 12 , 13 , 19 , 16 , 22 , 17 , 12를 차례로 연결한 선내 ⑤ , ⑥ 점포 3 . 9m²

및 같은 도면 표시 13 , 14 , 15 , 21 , 16 , 19 , 13을 차례로 연결한 선내 ⑦ , ⑧ 점포 3 . 9m

에 대한 점유종료일까지 원고 A에게 월 196 , 400원의 비율로 계산한 돈을 ,

( 2 ) 별지 도면2 표시 1 , 7 , 2 , 10 , 5 , 6 , 1을 차례로 연결한 선내 ① , ② 점포 3 . 9㎡ 및 같

은 도면 표시 2 , 8 , 3 , 4 , 5 , 10 , 2를 차례로 연결한 선내 ③ , ④ 점포 3 . 9m에 대한 점유

종료일까지 원고 B에게 월 196 , 400원의 비율로 계산한 돈을 ,

( 3 ) 별지 도면 2 표시 31 , 32 , 38 , 35 , 41 , 36 , 31을 차례로 연결한 선내 ① , ② 점포 3 . 9

㎡ 및 같은 도면 표시 32 , 33 , 34 , 40 , 35 , 38 , 32를 차례로 연결한 선내 13 , ④ 점포 3 . 9

㎡에 대한 점유종료일까지 원고 C에게 월 196 , 400원의 비율로 계산한 돈을 ,

( 4 ) 별지 도면2 표시 23 , 24 , 25 , 29 , 30 , 26 , 23을 차례로 연결한 선내 ⑨ , ① 점포 3 . 9m

에 대한 점유종료일까지 원고 D에게 월 98 , 200원의 비율로 계산한 돈을 ,

각 지급하라 .

나 . 원고들의 피고에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다 .

2 . 소송총비용 중 80 % 는 원고들이 , 나머지는 피고가 각 부담한다 .

3 . 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다 .

1 . 청구취지

별지 청구취지 기재와 같다 ( 원고들은 당심에서 청구의 일부를 취하하였다 ) .

2 . 항소취지

제1심 판결 중 피고에 대한 패소 부분을 취소한다 . 그 취소 부분에 해당하는 원고들

의 피고에 대한 청구를 모두 기각한다 .

1 . 이 법원의 심판 범위

피고에 대하여 일부 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하였으므로 , 당심의

심판범위는 제1심 판결이 인용한 부분 중 원고들이 청구를 취하한 부분을 제외한 나머

지 ' 공용부분 중 에스컬레이터 부분에 대한 철거 및 인도청구 ' , ' 원고들 소유의 각 구분

점포 ( 이하 " 원고들 전유부분 " 이라 한다 ) 에 대한 인도청구 ' , ' 2016 . 12 . 1 . 부터 원고들 전

유부분의 인도일까지의 부당이득반환청구 ' 에 한정된다 .

2 . 인정사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 중 제6면 1 , 2행에서 " ○○

OOO 0층 에스컬레이터를 " 을 " OOOOO ①층 에스컬레이터 ( 이하 ' 이 사건 에스컬

레이터 ' 라 한다 ) 를 " 로 고치고 , 제6면 5행 이하에 아래 바항 설시 부분을 추가하는 외에

는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로 , 민사소송법 제420조에 의하여

이를 그대로 인용한다 .

바 . ○○○○○ 전체 면적은 23 , 029 . 96㎡이고 , 전체 구분소유자 수는 592명인데 , 그

중 441명의 구분소유자가 이 사건 에스컬레이터 철거 및 피고로 하여금 점유 · 사용하게

하는 등의 안건 ( 이하 ' 이 사건 안건 ' 이라 한다 ) 에 관하여 동의하는 내용의 서면결의서

를 제출하였고 , 문자메세지로 서면결의서를 교부받고 동의의 의사를 표시한 구분소유

자는 43명인데 , 그 중 신분증이 첨부되지 아니한 구분소유자는 8명이며 , 이 사건 안건

에 동의한 구분소유자들의 의결권 ( 면적 ) 합계는 18 , 870 . 85m이고 , 그 중 문자메세지로

동의한 구분소유자들의 의결권 ( 면적 ) 합계는 949 . 85㎡인데 , 그 중 신분증이 첨부되지

아니한 구분소유자 8명의 의결권 ( 면적 ) 합계는 142 . 29㎡이다 .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실 , 갑 제1 , 5 , 6 , 11 , 17 , 35 , 36호증 ( 일부 가지번호 포함 , 이

하 같다 ) , 을 제1 , 3 , 11 내지 39호증의 각 기재 , 제1심 법원의 현장검증결과 , 제1심 법

원의 2016 . 1 . 20 . 자 감정인 손병용에 대한 측량감정촉탁 결과 , 변론 전체의 취지

2 . 판 단

가 . 원고들 전유부분이 이 사건 임대차계약에 포함되는지 여부

원고들은 피고가 원고들과 그 전유부분에 대하여 임대차계약을 체결하지 않고 무

단점유하였다고 주장하고 있고 , 피고도 원고들 전유부분은 원고들을 제외한 나머지 구

분소유자들과 체결한 이 사건 임대차계약의 대상에서 제외되었다고 주장하므로 살피건

대 , 이는 피고의 원고들 전유부분에 대한 점유가 원고들에 대하여 무단점유가 되는지

여부에 관한 간접사실에 불과하여 그와 같은 간접사실에 대한 자백은 법원이나 당사자

를 구속하지 않는바 , 앞서 본 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면 , 피고는 ○○○

○○ ○층에서 스포츠센터를 운영하고 있고 , 원고들 전유부분은 피고가 운영하는 스포

츠센터 중간 중간에 위치하고 있는 사실 , 현재 원고들 전유부분 바닥에 있던 경계표지

와 건물번호표지 등이 제거되어 있고 , 피고의 스포츠센터와 별다른 경계나 구획이 나

누어져 있지 아니한 사실을 인정할 수 있다 . 위 인정사실에다가 피고가 원고들 전유부

분에 대해 점유 · 사용을 금지하는 별다른 조치를 취하지 아니하였고 , 이로 인해 피고의

직원과 스포츠센터 회원들이 원고들 전유부분을 통행하거나 스포츠시설로 이용하는 것

으로 보이는 점 , 피고의 스포츠센터 영업을 위해서는 ○○○○○ 6층 중간 중간에 위

치하고 있는 원고들 전유부분을 사용하지 아니할 수 없고 따라서 피고는 원고들 전유

부분을 포함한 OOOO○ ○층 전체를 점유 · 사용하고 있다고 보아야 하는 점1 ) , 이 사

건 임대차계약은 원칙적으로 구분소유자들이 피고에게 ○층 전체를 일괄임대하는 내용

으로 작성되었으나 원고들이 일괄임대에 반대하고 있어 단지 특약상으로 원고들 전유

부분에 대하여 원칙적으로 이를 사용하지 아니한다는 문구를 기재해 둔 것으로 보이는

점 , 위 특약으로 인하여 임대차보증금이나 차임이 달라지지도 아니하였고 , 오히려 임대

차계약 반대점포에 대한 위험보장 규정을 두어 원고들로 인하여 피고에게 불이익이 발

생할 경우 나머지 구분소유자들이 이에 공동대응하거나 손해배상금을 지급하는 내용을

추가하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때 , 원고들 전유부분도 이 사건 임대차계약에서

제외되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다 .

나 . 이 사건 에스컬레이터 부분의 시설물 철거 및 인도청구

( 1 ) 당사자의 주장

원고들은 이 사건 에스컬레이터는 구조상 ○○○○○ 구분소유자 전원의 공용부

분에 해당하는데도 피고가 그곳을 철거하여 배타적으로 점유 · 사용하는 것은 집합건물

의 소유 및 관리에 관한 법률 ( 이하 ' 집합건물법 ' 이라 한다 ) 에서 정한 구분소유자 공동

의 이익에 어긋나는 행위에 해당하고 , 구분소유자인 원고들은 공유지분권자로서 공용

부분에 대한 보존행위로서 단독으로 피고에게 피고가 그곳에 설치한 시설물의 철거와

인도를 구할 수 있고 , 위와 같은 피고의 이 사건 에스컬레이터 철거행위는 공용부분의

변경에 해당하여 구분소유자인 원고들의 권리에 특별한 영향을 미치므로 그 변경에 원

고들의 동의를 받아야 한다고 주장한다 .

이에 대하여 피고는 , 이 사건 에스컬레이터 철거 후 피고의 점유 · 사용에 대하여

그 공유자들인 6층 구분소유자들의 4분의 3 이상의 동의를 받았고 , 이 부분이 ○○○

○○ 전체 구분소유자들의 공유라고 하더라도 이 사건 안건에 대하여 전체 구분소유자

들 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 동의를 서면 내지 전자적 방법으로 받았으므로 , 피

고의 이 사건 에스컬레이터 철거후 점유 · 사용은 적법하다고 주장한다 .

( 2 ) 관련 법리

집합건물법에 의하면 , 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하고 ( 제10조 제1

항 ) , 일부 공용부분의 관리에 관한 사항 중 구분소유자 전원에게 이해관계가 있는 사항

과 제29조 제2항의 규약으로써 정한 사항은 구분소유자 전원의 집회결의로써 결정하

고 , 그 밖의 사항은 그것을 공용하는 구분소유자만의 집회결의로써 결정한다 ( 제14조 ) .

또한 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및

의결권의 4분의 3 이상의 결의로써 결정하고 , 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의

권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 하는데 ( 제15조 ) , 집

합건물법 또는 규약에 따라 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소

유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면이나 전자적 방법 또는 서면과

전자적 방법으로 합의하면 관리단집회에서 결의한 것으로 본다 ( 제41조 ) .

집합건물에 있어서 수개의 전유부분으로 통하는 복도 , 계단 기타 구조상 구분소유

자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 건물 부분은 공용부분으로서 구분소유권의

목적이 되지 않으며 , 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공

되는지의 여부는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관

적인 용도에 의하여 결정되어야 하고 , 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 , 공용부분

인지 여부 및 공용부분일 경우 전체 공용부분인지 , 일부 공용부분인지 여부는 구분소

유가 성립한 시점 , 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장

에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하며 , 그 후의 건물 개조나 이용상

황의 변화 등은 그 판단에 영향을 미칠 수 없다 ( 대법원 2007 . 12 . 13 . 선고 2007다 .

61137 판결 등 참조 ) .

( 3 ) 이 사건 에스컬레이터의 공유자 범위 및 그 철거가 공용부분 변경인지 여부

앞서 본 바와 같이 피고는 원고들을 제외한 ○○○○○ ○층 구분소유자 75명과

원고들 전유부분을 포함한 ○층 전체에 관하여 이 사건 임대차계약을 체결하고 , 위 75

명의 동의를 얻어 이 사건 에스컬레이터를 철거하고 별지 청구취지 제1항 기재와 같이

스포츠시설을 설치한 사실을 인정할 수 있다 . 또한 앞서 본 각 증거와 갑 제11 , 17호

증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 , ○○○○○은 건축물 대장 등록 당시

전체 구분소유자를 위해 각 층에 에스컬레이터가 설치되어 있던 사실 , 피고는 2013 . 4 .

경 ○○구청장으로부터 ' 건축물표시 변경신고 없이 운동시설로 무단사용하고 에스컬레

이터를 무단으로 철거하였다 ' 는 이유로 행정지시를 받은 사실 , 제1심 공동피고 000은

2013 . 11 . 20 . 서울북부지방법원 ○○○○고약○○○○○호로 ' 2012 . 12 . 25 . 경부터

2013 . 3 . 10 . 경까지 관할관청의 허가를 받지 아니하고 이 사건 에스컬레이터를 철거하

고 방화셔터를 제거하는 방법으로 대수선하는 등 운동시설로 용도변경하여 건축법 등

을 위반하였다 ' 는 범죄사실로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받고 그 무렵 위 약식

명령이 확정된 사실을 인정할 수 있고 , 위 인정사실에 의하면 , 이 사건 에스컬레이터는

○○○○○ 전체 구분소유자의 공용부분에 속한다고 보아야 하고 , ○○○○○ 임대 활

성화를 위하여 일부 층의 에스컬레이터가 철거되었다는 사정만으로 이 사건 에스컬레

이터가 ○층 구분소유자만의 공용부분이라고 보기 어렵다 . 또한 피고의 이 사건 에스

컬레이터 철거행위는 변경 방식이나 태양 , 변경 전과 변경 후의 외관이나 용도에 있어

서 동일성 여부 등을 고려할 때 ' 공용부분의 변경 ' 에 해당한다 .

( 4 ) 이 사건 안건의 통과 여부

피고는 , 이 사건 에스컬레이터 철거후 점유 · 사용에 관하여 ○○○○○ 전체 구분

소유자들의 5분의 4 이상 , 전체 의결권의 5분의 4 이상의 서면 및 전자적 방법에 의한

동의를 얻음으로써 이 사건 에스컬레이터 부분에 대한 변경에 필요한 구분소유자의 동

의를 얻었다고 주장하므로 살피건대 , 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은

점들 , 즉 , 서면결의서 제출자 중 ○○○○ , ○○○○ , ○○○○ , ○○○○호 ( 합계 면적

56 . 20㎡ ) 구분소유자 ○○○은 이 사건 에스컬레이터 철거에 동의하지 아니한 점 , 서면

결의서 제출자 중 ○○○○ , ○○○○ , ○○○○호 ( 합계 면적 41 . 34m ) 구분소유자인

OOO는 ○○○으로 개명하였음을 인정할 수 있는 주민등록등 · 초본 등의 자료는 제출

되어 있지 아니한 점 , 신분증 첨부 없이 문자메세지로 이 사건 안건에 동의한 구분소

유자 8명 ( 합계 면적 142 . 29m² ) 및 ○○○과 ○○○를 제외한 이 사건 에스컬레이터 철

거후 피고의 점유 · 사용 , 즉 이 사건 안건에 동의한 전체 구분소유자수 비율은

80 . 06 % [ 474명 ( = 441명 + 43명 - 8명 - 2명 ) / 592명 ] 이고 , 의결권 비율은

80 . 89 % [ 18 , 631 . 02m² ( = 18 , 870 . 85㎡ - 142 . 29m² - 56 . 20㎡ - 41 . 34m ) / 23 , 029 . 96m ] 인 점

등을 종합하여 보면 , 이 사건 안건의 동의에 필요한 정족수를 모두 충족하였다 .

( 5 ) 이 사건 에스컬레이터 철거에 원고들의 동의가 필요한지 여부

원고들은 , 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때

에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 하는데 , 피고가 원고들의 동의를 받지 아니하였

으므로 , 피고의 이 사건 에스컬레이터 철거행위는 위법하다고 주장한다 .

집합건물법 제15조 제1항 , 제2항이 공용부분의 변경에 관하여 다수결에 의한 결

의를 규정하면서 권리에 특별한 영향을 받는 구분소유자의 개별적인 승낙을 별도로 받

도록 한 취지는 , 다수결에 의한 결의만으로는 정당화될 수 없는 일부 소수 구분소유자

들의 ' 특별한 희생 ' 을 따로 배려하도록 한 것이다 . 따라서 이때 특별한 영향을 받는 구

분소유자란 , 공용부분의 변경으로 다른 구분소유자는 받지 않는 불이익을 차별적으로

받게 되는 자를 말하므로 , 공용부분의 변경에 필요한 공사비용 등을 구분소유자들이

지분별로 분담하는 경우와 같이 공용부분의 변경이 모든 구분소유자에게 동일하게 영

향을 미치는 경우는 여기에 해당하지 않는다 ( 대법원 2014 . 09 . 04 . 선고 2013두25955

판결 등 참조 ) .

이 사건의 경우 , 피고가 이 사건 에스컬레이터 부분을 철거후 스포츠시설 등으

로 변경하는데 필요한 비용을 원고들이나 다른 구분소유자들이 분담한 것도 아니고 ,

추후 이를 원상으로 회복하게 되는 경우에도 원고들만이 불이익을 받게 될 것으로 보

이지 아니한 점 등에 비추어 보면 , 원고들이 제출한 증거만으로는 피고의 이 사건 에

스컬레이터 철거 등에 있어 원고들의 동의를 얻어야 한다고 보기 어렵다 .

( 6 ) 전자적 방법에 의한 동의의 적법 여부

이에 대하여 원고들은 문자메세지 수신 방법으로 이 사건 안건의 동의를 받은

것은 집합건물법 제41조 제1항의 전자적 방법에 해당하지 않아 부적법하다고 주장하므

로 살피건대 , 집합건물법 제41조 제1항은 관리단집회에서 결의할 것으로 정해진 사항

에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면이나 전자적 방법 등에 의

한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다고 규정하고 있는데 , 이

러한 규정은 합의에 관한 구분소유자 본인의 의사를 확인하는 방법을 규정한 것에 불

과한 것이지 그 합의의 방법상의 제약으로 구분소유자들의 의사표시에 제약을 두려는

것은 아님이 분명하므로 , 구분소유자들이 서면에 의한 합의의 구체적 내용을 충분히

인식하고 합의에 이르렀다는 사정이 인정된다면 합의는 유효한 것 ( 대법원 2014 . 9 . 4 .

선고 2013두25955 판결 참조 ) 과 마찬가지로 , 앞서 본 바와 같이 집합건물법령에 규정

되지 않은 전자적 방법에 의한 합의의 경우에도 구분소유자들이 합의의 구체적 내용을

충분히 인식하고 합의에 이르렀고 , 구분소유자 본인의 의사임을 확인할 수 있도록 신

분증을 첨부한 경우 , 즉 이 사건에서와 같이 문자메세지 수신 방법으로 동의를 받은

것도 유효한 것으로 볼 수 있다 . 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다 .

( 7 ) 소결론

따라서 이 사건 안건이 통과됨에 따라 피고의 이 사건 에스컬레이터 철거후 점

유 · 사용은 적법하게 되었으므로 , 원고들의 이 부분 청구는 이유 없다 .

다 . 원고들의 전유부분에 대한 인도청구

( 1 ) 당사자의 주장

원고들은 , 원고들 전유부분에 대하여 소유권에 기한 방해배제청구로 피고에 대

하여 그 부분 인도를 구함에 반하여 , 피고는 , 원고들 전유부분은 구분폐지행위로 ○층

구분소유자의 공유로 되었고 , 원고들이 피고에 대하여 그 부분 인도를 구하는 것은 권

리남용에 해당하거나 구분소유자의 공동의 이익에 반하여 허용될 수 없다고 주장한다 .

( 2 ) 원고들 전유부분의 구분폐지 여부

집합건물법상 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있으려면 그 부분이

구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다 . 구분건물로 등

기된 1동의 건물 중의 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되

는 경우에는 그 구분건물에 해당하는 일부 건물부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공

유로 된다 ( 대법원 2013 . 3 . 28 . 선고 2012다4985 판결 등 참조 ) . 그러나 인접한 구분건

물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서

의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도 , 각 구분건물의 위치와

면적 등을 특정할 수 있고 사회 통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시

적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면 , 각 구분건물은 구분건물로서의 실

체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고 , 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기

로서 유효하다고 해석해야 한다 ( 대법원 1999 . 6 . 2 . 자 98마1438 결정 등 참조 ) .

이 사건의 경우 , 앞서 본 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정

즉 , ① ○○○○○은 소유권보존등기를 할 당시 각 구분점포마다 칸막이나 가벽 등이

설치되지 않았지만 집합건물법 제1조의2 제1항에서 정한 바에 따라 ' 경계를 명확하게

알아 볼 수 있는 표지 ' 와 ' 구분점포 별로 부여된 건물번호표지 ' 를 바닥에 설치하는 등

으로 구분소유권의 객체로서 요건을 갖추고 있었던 점 , ② ○○○○○ ○층에 위치한

각 구분점포의 위치와 면적을 특정할 수 있는 도면이 존재하므로 언제든지 구분소유

상태를 회복할 수 있는 점 , ③ ○○○○○ ○층 구분소유자들은 2007년경 ○층 전체를

일괄하여 임대하였다가 2009년경 이후 공실 상태로 있던 중 이 사건 임대차계약을 체

결하게 되었고 , 현재 ○○○○○ 6층 각 구분점포 간 경계표지나 건물번호표지가 손상

되었으나 이는 일시적인 것으로 보이고 , 원상태로 복원이 가능하고 그 비용이 과다할

것으로 보이지 않는 점 , ④ 원고들은 자신들 전유부분에 대한 임대를 반대하는 등으로

구분소유권을 행사한 점 , ⑤ ○○○○○ ○층 바닥에 있는 경계표지 등이 손상되었다 .

거나 6층 전체의 통임대를 추진하였다는 사정만으로 , ○○○○○ ○층 구분소유자들이

구분소유를 공유관계로 변경하려는 구분폐지행위를 했다고 단정하기 어려운 점 등을

종합하면 , ○○○○○ ○층 각 구분점포는 여전히 집합건물법 상의 구분소유권의 객체

가 된다 .

( 2 ) 권리남용 및 공동의 이익에 반하는지 여부

( 가 ) 피고의 주장

이에 대하여 피고는 , ① 불과 4 . 3 % 의 지분만을 가진 원고들의 형식적인 권리

행사로 95 % 이상 지분을 가진 구분소유자들의 권리에 심각한 해를 가하고 , 피고가 ○

○○○○ ○층을 철거할 경우 그로 인한 사회 · 경제적 비용을 구분소유자들이 부담하게

됨에 반하여 원고들이 얻는 실질적인 이익은 없으므로 원고들의 인도청구는 권리남용

에 해당하며 , ② 원고들의 인도청구는 집합건물법 제5조 제1항에서 정한 구분소유자

공동의 이익 ( 임대이익 ) 에 어긋나는 행위에 해당되어 부당하다고 주장한다 .

( 나 ) 권리남용 주장에 대한 판단

권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데

있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고 , 객관적으로 사회질서에 위반

된다고 볼 수 있으면 , 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고 , 그 권리의

행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당

한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며 , 어

느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되

어야 한다 ( 대법원 2003 . 11 . 27 . 선고 2003다40422 판결 ) .

살피건대 , 집합건물은 일반적인 일반 부동산과 달리 다수의 이해관계인이 존

재하게 되어 그 이용 및 관리가 원활하기 어려운 점 , 이에 따라 집합건물법은 여러 가

지 규정을 두어 구분소유자들 사이의 이해관계를 조정하고 있는데 집합건물의 구분소

유자들은 민법상의 상린관계의 규정을 넘어 아래 ( 다 ) 항에서 보는 바와 같이 보다 강

도 높은 권리 제한과 의무를 부담하게 되는 점 ( 집합건물법 제43조 내지 제45조 등 ) , ○

○○○○ 구분소유자들은 전체 구분소유자수 비율 80 . 23 % [ 475명 ( = 441명 + 43명 - 8명

- 1명 ) / 592명 , 의결권 비율 81 . 13 % [ 18 , 686 . 22m ( = 18 , 870 . 85㎡ - 142 . 29㎡ - 41 . 34

m² ) / 23 , 029 . 96m2 ) 로 " 각 층 전체 또는 10점포 이상이 1명의 임차인에게 임대하기로 하는 내

용의 계약 ( 이른바 ' 통임대 ) 을 체결하고 위 계약에 따라 각 구분점포의 칸막이 및 바닥경계표

시의 철거를 인정 또는 묵인한 경우 , 임대차 계약서에 칸막이와 경계표시의 원상복구 조항이

없는 한 , 동의한 구분소유자 각각은 위와 같이 통임대 되었던 점포들 계약이후라 할지라도 개

별적으로 사용하거나 임대하지 않는다 ( 단 , 통임대에 동의한 구분소유주 전원이 찬성하는 경우

에 한하여 각각의 점포를 개별적으로 사용할 수 있다 ) . 위 통임대로 인하여 각 구분점포의 구

조상의 독립성을 상실한 경우 , 각층 구분소유자 80 % 가 용도변경에 동의하면 동의하지 않은

구분소유자의 점포에 대하여도 동일한 내용의 용도변경을 할 수 있다 . " 는 내용의 결의를 한

점 , 원고들이 ○○○○○ ○층의 일괄임대에 동의하더라도 원고들은 별다른 불이익을

받지 않는 점 [ ○층 일괄임대로 인한 원고들 전유부분에 해당하는 임대수입 ( 3 . 9m²당 10

만 원 ) 이나 원고들 전유부분의 객관적인 차임 상당액 ( 3 . 9㎡당 98 , 200원 ) 은 차이가 나지

아니하고 오히려 일괄임대로 인한 임대수입이 더 크다 ] , OOOOO의 1 , 2층을 제외한

나머지 전층은 일괄 임대방식으로 사용되고 있어 개별상점의 형태로는 이용되고 있지

않으므로 원고들로서도 전유부분 점포를 인도받더라도 개별적으로 임대하는 것은 사실

상 불가능한 점 , 원고들은 이미 분양가의 12 % 로 경매가가 떨어진 자신들 소유의 구분

점포를 분양가의 110 % 에 매수하여 달라는 요구를 하며 일괄임대에 번번히 반대함으로

써 2009년 이후 이 사건 임대차계약 체결 전까지 ○○○○○ ○층의 공실상황을 초래

하였던 점 ( 이에 따라 ○층 구분소유자들은 1점포당 연 120만 원 가량의 임대료 수입을

취득하지 못하였고 반면 연 50만 원 상당의 관리비 부담 손실을 안게 되었다 ) , 원고들

은 이 사건 임대차계약이 체결되자 또다시 같은 주장을 반복하며 일괄임대에 동의하지

않고 있어 나머지 구분소유자들에게 피해를 입히고 있는 점 , 원고들도 자신들 소유의

구분점포의 매도를 원하고 있어 이 사건 소송을 통하여 원고들 전유부분의 점유를 확

보하더라도 이를 개별 임대할 의사는 없는 것으로 보여지는 점 , 원고 A는 2007 . 경 자

신이 대표로서 일괄임대를 추진하였으나 구분소유자들의 참여부족으로 2007 . 5 . 22 . 스

스로 중도사퇴하였던 점 , 원고 A의 후임자의 노력으로 2007년부터 2009년까지는 가구

점이 입점하였는데 , 당시에는 원고들도 일괄임대에 동의하였던 점 , 원고 A는 당시 일

괄임대만이 손해를 줄이는 유일한 방법이라고 역설하였음에도 자신이 ○층 관리단 대

표에서 물러나게 되자 2009년 이후부터 일괄임대에 반대하며 매수청구를 하고 있는

점 등을 종합하여 보면 , 이는 주관적으로 원고들에게는 별다른 이익 없이 오로지 나머

지 95 % 이상의 6층 구분소유자들에게 고통을 주고 손해를 입히려는 것으로 추인할 수

있고 , 그 권리행사가 아래에서 보는 바와 같이 집합건물법 제5조 제1항에 위반되므로 ,

이는 권리남용에 해당한다고 판단된다 ( 원고들은 2007년 가구점 입점시에는 용도변경이

필요하지 아니하였으나 헬스클럽의 경우 용도변경을 하여야 하므로 향후 사용이나 처

분에 불이익이 있을 것을 우려하고 이 사건 임대차계약에 동의하지 않는 것이라는 취

지로 주장하나 , 건축법령상 ' 운동시설 ' 과 ' 판매시설 ' 은 같은 영업시설군에 속하므로 허

가나 신고가 필요하지 아니하고 해당 자치단체장에게 건축물대장 기재내용 변경신청만

하면 되므로 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다 ) .

( 다 ) 원고들의 청구가 집합건물법 제5조 제1항에 반하는지 여부

집합건물법이 적용되는 집합건물에 있어서 공용부분의 관리는 구분소유자들로

구성된 관리단의 결의에 의하지만 ( 법 제16조 제1항 ) , 전유부분의 관리 및 사용 · 수익의

권능은 각 구분소유자에게 전속적으로 귀속되는 것이 원칙이나 , 각 전유부분이 전부

동일건물의 일부분으로 일체성을 이루고 있는 집합건물의 특성상 각 구분소유자의 전

유부분에 대한 권리는 다른 구분소유자들에 의한 그 집합건물의 사용 · 수익과 관련하

여 제한될 수 있다 .

따라서 구분소유자는 건물의 관리 및 사용에 관하여 구분소유자의 공동의 이익

에 반하는 행위를 하여서는 아니 될 의무를 부담한다 ( 법 제5조 제1항 ) . 만약 구분소유

자가 위 의무를 위반한 경우 관리인 등은 그 구분소유자에 대하여 위반행위의 정지 등

을 청구할 수 있고 ( 법 제43조 제1항 ) , 관리단의 3 / 4이상 결의에 의하여 그 구분소유자

에 의한 전유부분의 사용금지를 소로서 청구할 수 있고 ( 법 제44조 제1항 , 제2항 ) , 나아

가 그 전유부분의 경매를 청구할 수 있다 ( 법 제45조 제1항 ) . 그리고 구분소유자가 위

의무를 부담하는 대상에 그의 전유부분이 포함됨은 명백하다 ( 대법원 1987 . 5 . 26 . 선고

86다카2478 판결 참조 ) .

살피건대 , 앞서 인정한 원고들 각 전유부분 점포의 면적과 위치 , ○○○○○의

임대부진 및 피고와의 임대차계약 체결 경위 , 임대차계약의 내용 , ○○○○○ 구분소유

자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면이나 전자적 방법으로 합의한 내

용 등을 종합하여 알 수 있는 바와 같이 , 점포들의 개별임대가 극히 어려워진 심각한

상황에서 구분소유자들의 절대다수가 상가를 활성화시킬 수 있는 유일한 대안으로 일

괄임대를 추진하여 성사시킨 이상 , 이에 따른 임대를 실행하여 임대료 수입을 받는 사

용수익방법이 구분소유자 공동의 이익에 부합하는 것이라고 보아야 한다 .

그런데 피고가 임대에 동의하지 않는 구분소유자들의 점포를 제외한 채 ○○○

○○ ○층을 스포츠시설로 이용하는 것이 사실상 불가능하기 때문에 원고들이 계속하

여 임대에 동의하지 않는다면 동의한 구분소유자들의 점포에 대한 임대차계약까지 이

행되기 어려워지고 나머지 구분소유자들이 피고에게 손해배상의무를 부담하게 될 뿐만

아니라 ○층을 전혀 사용하거나 처분하지 못하게 되는 소극적 손해와 함께 매월 관리

비 상당의 적극적 손해까지 입게 되므로 , 원고들이 피고에게 이 사건 점포를 임대하는

것에 동의하지 않고 그 인도를 구하는 것은 ○○○○○ ○층 구분소유자 공동의 이익

에 반하는 행위에 해당한다 할 것이다 .

이에 대하여 원고들은 , 구분소유자가 아니라 임차인에 불과한 피고는 집합건물

법 제5조 제1항을 원용하는 방법으로 항변할 수 없다고 주장하나 , 같은 조 제4항에는

구분소유자 아닌 점유자에 대하여도 같은 조 제1항의 의무를 부담하도록 규정하고 있

는 점 등을 고려하면 , 집합건물법 제5조 제1항은 임차인인 피고도 구분소유자의 공동

의 이익에 반하는 행위를 하는 다른 구분소유자인 원고들을 상대로 그와 같은 주장을

할 수 있으므로 , 원고들의 위 주장은 이유 없다 .

( 3 ) 소결

따라서 원고들의 전유부분 인도청구는 구분소유자로서 공동의 이익에 반하는 행

위를 하여서는 아니 될 의무를 위반하여 제기된 것으로서 권리남용에 해당하므로 이를

지적하는 피고의 항변은 이유 있다 . 결국 원고들의 전유부분 인도청구는 이유 없다 .

라 . 2016 . 12 . 1 . 부터 원고들 전유부분의 인도일까지의 부당이득반환청구

피고는 원고들에게 원고들 전유부분을 무단 점유 · 사용한 데 따른 임료 상당 부당

이득을 반환할 의무가 있다 . 이 법원의 감정인 ○○○에 대한 임료감정촉탁 결과에 의

하면 , 원고들 소유의 각 구분점포 별로 2015 . 1 . 1 . 부터 2015 . 7 . 31 . 까지 월 임료는

98 , 200원인 사실을 인정할 수 있고 , 그 이후 임료 또한 2015 . 7 . 경의 월 임료와 같은

금액일 것으로 추인된다 .

따라서 피고는 2016 . 12 . 1 . 부터 원고들에게 원고들 소유의 각 구분점포 점유종료

일까지 , 원고 A , B , C에게 월 196 , 400원 ( 98 , 200원 × 2 ) , 원고 D에게 월 98 , 200원의 각

비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다 .

5 . 결 론

그렇다면 , 원고들의 피고에 대한 이 법원 심판범위에 관한 청구는 위 인정범위 내에

서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바 , 제1심 판결은 이와

일부 결론을 달리하여 부당하므로 , 원고들의 당심에서의 청구취지 감축을 반영하여 제

1심 판결 중 피고에 대한 부분을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 김병룡

판사박재경

판사박진숙

1 ) 제1심 법원의 2016 . 1 . 20 . 자 감정인 ○○○에 대한 측량감정촉탁 결과에 의하면 , 피고가 원고들 전유부분 중 일부를 사용하

고 있고 , 나머지는 잔여지 ( 공지 ) 로 측량된 사실을 인정할 수 있으나 , 위에서 본 사정들과 이 법원의 현장검증 결과에 비추어

보면 , 잔여지 부분에 대해서도 피고가 점유 · 사용하는 것으로 보아야 한다 .

2 ) 이 사건 에스컬레이터 철거에 반대하였던 ○○○도 위 사항에는 모두 동의하였다 .