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판시사항
[1] 공법인이 국가로부터 위탁받은 공행정사무를 집행하는 과정에서 공법인의 임직원이나 피용인이 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우, 공법인의 임직원이나 피용인은 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 배상책임을 부담하는지 여부(적극) / 공무원의 ‘중과실’의 의미
[2] 변호사법 제8조 제1항 각호에서 정한 등록거부사유가 한정적 열거규정인지 여부(적극)
[3] 갑이 선고유예 판결의 확정으로 변호사등록이 취소되었다가 선고유예기간이 경과한 후 대한변호사협회에 변호사 등록신청을 하였는데, 협회장 을이 등록심사위원회에 갑에 대한 변호사등록 거부 안건을 회부하여 소정의 심사과정을 거쳐 대한변호사협회가 갑의 변호사등록을 마쳤고, 이에 갑이 대한변호사협회 및 협회장 을을 상대로 변호사 등록거부사유가 없음에도 위법하게 등록심사위원회에 회부되어 변호사등록이 2개월간 지연되었음을 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 대한변호사협회는 을 및 등록심사위원회 위원들이 속한 행정주체의 지위에서 갑에게 변호사등록이 위법하게 지연됨으로 인하여 얻지 못한 수입 상당액의 손해를 배상할 의무가 있는 반면, 을은 경과실 공무원의 면책 법리에 따라 갑에 대한 배상책임을 부담하지 않는다고 한 사례
판결요지
[1] 공법인이 국가로부터 위탁받은 공행정사무를 집행하는 과정에서 공법인의 임직원이나 피용인이 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는, 공법인은 위탁받은 공행정사무에 관한 행정주체의 지위에서 배상책임을 부담하여야 하지만, 공법인의 임직원이나 피용인은 실질적인 의미에서 공무를 수행한 사람으로서 국가배상법 제2조 에서 정한 공무원에 해당하므로 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 배상책임을 부담하고 경과실이 있는 경우에는 배상책임을 면한다. 한편 공무원의 중과실이란 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법ㆍ유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과한 경우와 같이, 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다.
[2] 변호사법의 변호사등록 관련 규정들의 내용과 체계에다가, 변호사등록의 ‘자격제도’로서의 성격, 입법자가 사회적 필요 내지 공익적 요구에 상응하여 변호사법 제8조 제1항 각호의 등록거부사유를 새롭게 추가하여 왔던 입법 연혁 등을 종합하여 보면, 변호사법 제8조 제1항 각호에서 정한 등록거부사유는 한정적 열거규정으로 봄이 타당하다.
[3] 갑이 선고유예 판결의 확정으로 변호사등록이 취소되었다가 선고유예기간이 경과한 후 대한변호사협회에 변호사 등록신청을 하였는데, 협회장 을이 등록심사위원회에 갑에 대한 변호사등록 거부 안건을 회부하여 소정의 심사과정을 거쳐 대한변호사협회가 갑의 변호사등록을 마쳤고, 이에 갑이 대한변호사협회 및 협회장 을을 상대로 변호사 등록거부사유가 없음에도 위법하게 등록심사위원회에 회부되어 변호사등록이 2개월간 지연되었음을 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 대한변호사협회는 등록신청인이 변호사법 제8조 제1항 각호에서 정한 등록거부사유에 해당하는 경우에만 변호사등록을 거부할 수 있고, 그 외 다른 사유를 내세워 변호사등록을 거부하거나 지연하는 것은 허용될 수 없는데, 갑의 선고유예 판결에 따른 결격사유 이외에 변호사법이 규정한 다른 등록거부사유가 있는지 여부를 짧은 시간 안에 명백하게 확인할 수 있었음에도 그러한 확인절차를 거치지 않은 채 단순한 의심만으로 변호사등록 거부 안건을 등록심사위원회에 회부하고, 여죄 유무를 추궁한다며 등록심사기간을 지연시킨 것에 관하여 협회장 을 및 등록심사위원회 위원들의 과실이 인정되므로, 대한변호사협회는 이들이 속한 행정주체의 지위에서 배상책임을 부담하여야 하고, 갑에게 변호사등록이 위법하게 지연됨으로 인하여 얻지 못한 수입 상당액의 손해를 배상할 의무가 있는 반면, 을은 대한변호사협회의 장(장)으로서 국가로부터 위탁받은 공행정사무인 ‘변호사등록에 관한 사무’를 수행하는 범위 내에서 국가배상법 제2조 에서 정한 공무원에 해당하므로 경과실 공무원의 면책 법리에 따라 갑에 대한 배상책임을 부담하지 않는다고 한 사례.
참조판례
[1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2007다82950, 82967 판결 (공2010상, 377) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다34521 판결 (공2011하, 2083)
원고,상고인겸부대피상고인
원고(소송대리인 법무법인 청린 담당변호사 이수완 외 3인)
피고,피상고인겸부대상고인
대한변호사협회 (소송대리인 변호사 심지은 외 1인)
피고,피상고인
피고 2(소송대리인 변호사 심지은)
주문
원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 대한변호사협회에 대한 일실수입 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고 대한변호사협회의 부대상고를 모두 기각한다. 원고의 피고 2에 대한 상고로 인한 비용은 원고가 부담한다.
이유
상고이유를 판단한다.
1. 사건의 개요와 쟁점
가. 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.
(1) 원고는 2006. 1. 31. 사법연수원을 제35기로 수료하고 피고 대한변호사협회(이하 ‘피고 협회’라 한다)에 서울지방변호사회 소속으로 최초 변호사 등록신청을 하여 2006. 3. 9. 변호사등록을 마치고 변호사 개업활동을 해 오던 중, 법원의 금전공탁서를 변조한 행위로 공문서변조죄가 인정되어 선고유예 판결(유예된 형: 징역 6월)을 선고받았고, 2015. 9. 15. 위 판결이 확정되었다. 이에 피고 협회는 2015. 9. 22. 변호사법 제18조 제1항 제2호 에 따라 원고의 변호사등록을 취소하는 처분을 하였다.
(2) 변호사법 제5조 제3호 에서 정한 ‘선고유예 판결에 따른 2년의 변호사등록 결격 기간’이 지나자, 원고는 2017. 9. 19. 서울지방변호사회에 변호사등록신청서를 제출하였는데 당시 위 선고유예 판결의 확정증명원만 첨부하였을 뿐 범죄경력조회서는 첨부하지 않았다.
(3) 서울지방변호사회는 2017. 10. 13. 피고 협회에 ‘2015. 9. 15. 원고에 대한 선고유예 판결이 확정된 후 2년이 경과하여 원고에게는 등록거부사유가 없으므로 변호사등록을 함이 타당하다.’는 의견서를 첨부하여 원고의 등록신청서를 송부하였다.
(4) 피고 협회의 장(장)인 피고 2는 2017. 10. 18. 원고에게 변호사법 제8조 제1항 에서 정한 등록거부사유가 있다는 전제에서 원고의 변호사등록 여부를 피고 협회의 등록심사위원회의 안건으로 회부하였다.
(5) 등록심사위원회는 2017. 11. 21. 및 2017. 12. 11. 개최된 심사기일에서 원고에게 위 공문서변조죄 관련 수사기록 사본을 제출하도록 하여 그 범행 경위와 여죄의 유무를 추궁하였고, 원고가 ‘비윤리적’이라는 이유로 변호사법 제8조 제1항 제4호 (뒤에서 보는 바와 같이 이 규정은 공무원으로 재직하였다가 퇴직한 사람의 변호사 등록거부사유에 해당하여 원고에게 적용될 여지가 없다)를 적용하여 원고의 변호사등록을 거부할 수 있는지 여부까지 심의하였으나, 최종적으로 원고에게는 변호사법 제8조 제1항 에서 정한 등록거부사유가 없어 변호사 등록신청을 수리하여야 한다는 취지로 의결하였다. 이에 피고 협회는 2017. 12. 12. 원고의 변호사등록을 마쳤다. 이러한 등록심사 과정에서 안건 회부를 결정한 피고 2나 안건을 심의한 등록심사위원회는 원고가 위 공문서변조죄 이외의 다른 범죄로 유죄의 확정판결을 받았는지를 확인하기 위하여 원고에게 범죄경력조회서를 제출하라고 요구하지는 않았다.
(6) 원고는, 원고에게 변호사법 제8조 제1항 에서 정한 등록거부사유가 없으므로 피고 협회가 원고의 변호사 등록신청을 즉시 수리하여 변호사등록을 마칠 의무가 있음에도, 피고 2가 원고의 변호사등록 여부를 등록심사위원회의 안건으로 회부한 조치는 위법하며, 그로 인하여 원고의 변호사등록이 약 2개월간 지연되어 원고에게 그 기간 동안 변호사 개업활동을 하지 못하는 재산상 손해가 발생하였고, 등록심사위원회의 부당한 심사절차로 원고가 정신적 고통을 겪었으므로, 피고 2는 불법행위자로서, 피고 협회는 기관의 불법행위에 대한 법인의 책임을 정한 민법 제35조 에 따라 연대하여 원고에게 일실수입 12,829,520원과 위자료 3,000,000원을 배상할 책임이 있다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였다.
나. 이 사건의 쟁점은 (1) 원고의 변호사 등록신청에 대한 심사과정에서 피고 2 등이 한 대응 내지 행위가 객관적 정당성을 상실한 위법한 직무집행에 해당하여 피고 협회에 원고의 변호사등록 지연에 따른 손해를 배상할 책임이 성립하는지 여부, 이와 관련하여 피고 2에게 고의 또는 중과실이 인정되는지 여부, (2) 피고 협회의 손해배상책임이 인정될 경우 그 손해배상의 범위에 원고의 일실수입 상당의 손해가 포함되는지 여부이다.
2. 원심의 판단
가. 피고 협회에 대한 청구 부분
(1) 손해배상책임의 인정 여부
원심은, 다음과 같은 이유 등을 들어, 피고 2가 법에 정한 변호사등록 거부 요건에 해당하지 않음에도 단순한 의심만으로 원고에 대한 등록거부 안건을 등록심사위원회에 회부한 과실이 인정되므로 피고 협회의 원고에 대한 손해배상책임을 긍정하였다.
① 피고 협회의 장(장)이 변호사 등록신청인에게 어떤 다른 결격사유가 있을 수 있다는 막연한 의심만으로도 모든 등록신청을 등록심사위원회에 회부할 수 있다고 한다면, 지방변호사회를 경유한 변호사 등록신청에 대하여 원칙적으로 지체 없이 등록절차를 이행하되, 법에 구체적으로 명시된 거부사유에 해당될 경우에만 등록심사위원회의 심사를 거치도록 한 변호사법의 규정 취지에 반한다.
② 형의 선고 및 집행 이후의 특정 기간의 도과 여부와 같은 것은 단순한 사실에 관한 사항으로, 피고 2는 직접 혹은 소관 상임이사 등으로 하여금 원고로부터 범죄경력조회 등을 제출받아 이를 조사하게 하는 등으로 이를 쉽게 확인할 수 있었음에도 이러한 조치를 전혀 취하지 않았다.
③ 더군다나 이 사건에서 원고가 공문서변조죄로 선고유예 판결을 받았다는 사실 외에 달리 원고에게 관련된 여죄로 인해 등록거부의 사유가 있다거나, 그럼에도 원고가 이를 은폐한 채 이 사건 변호사 등록신청에 이르렀다고 의심할만한 합리적 근거나 특별한 사정도 없었다고 보인다.
(2) 손해배상의 범위
피고 2의 과실로 인해 원고는 위원회 출석, 의견진술, 자료제출 등이 수반되는 등록심사절차에 응하여야 했는데, 그 과정에서 원고가 정신적으로 고통을 겪었을 것은 경험칙상 명백하므로 피고 협회는 위자료 3,000,000원을 지급할 의무가 있다.
그러나 피고 협회는 변호사법 제8조 제3항 에서 정한 ‘등록신청일로부터 3개월’ 내에 원고의 변호사등록을 마쳤으므로, 원고의 변호사등록이 부당하게 지연되었다고 볼 수는 없어 원고의 일실수입 배상청구는 이유 없다.
나. 피고 2에 대한 청구 부분
원심은, 다음과 같은 이유를 들어, 피고 2의 원고에 대한 손해배상책임을 부정하였다.
피고 2가 원고의 등록거부 안건을 등록심사위원회에 회부한 조치는 변호사법에 의해 변호사의 지도ㆍ감독에 관한 사무처리권한을 위탁받은 피고 협회의 장(장)으로서 한 조직 내부에서의 대내적인 업무상 행위이고, 이러한 조치가 통상적인 업무행위의 범위를 넘어선 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 없으므로, 피해자인 원고는 대외적인 법주체인 피고 협회를 상대로 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이고, 기관담당자인 피고 2 개인에 대해서는 직접 손해배상을 청구할 수 없다.
3. 대법원의 판단
원심판단 중 피고 협회의 위자료 배상책임을 인정한 부분은 수긍할 수 있으나, 피고 협회의 일실수입 배상책임을 부정한 부분과 피고 2의 배상책임을 부정하면서 들었던 이유 부분은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 피고들의 법적 지위와 국가배상책임 관련 법리
(1) 공법인이 국가로부터 위탁받은 공행정사무를 집행하는 과정에서 공법인의 임직원이나 피용인이 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는, 공법인은 위탁받은 공행정사무에 관한 행정주체의 지위에서 배상책임을 부담하여야 하지만, 공법인의 임직원이나 피용인은 실질적인 의미에서 공무를 수행한 사람으로서 국가배상법 제2조 에서 정한 공무원에 해당하므로 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 배상책임을 부담하고 경과실이 있는 경우에는 배상책임을 면한다( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2007다82950, 82967 판결 등 참조). 한편 공무원의 중과실이란 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법ㆍ유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과한 경우와 같이, 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다 ( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다34521 판결 등 참조).
(2) 피고 협회는 변호사와 지방변호사회의 지도ㆍ감독에 관한 사무를 처리하기 위하여 변호사법에 의하여 설립된 공법인으로서, 변호사등록은 피고 협회가 변호사법에 의하여 국가로부터 위탁받아 수행하는 공행정사무에 해당한다( 헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2017헌마759 전원재판부 결정 참조). 따라서 피고 2는 피고 협회의 장(장)으로서 국가로부터 위탁받은 공행정사무인 ‘변호사등록에 관한 사무’를 수행하는 범위 내에서는 국가배상법 제2조 에서 정한 공무원에 해당한다.
나. 변호사등록 관련 법리
(1) 변호사등록은 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 공익목적을 위하여 입법자가 제정한 법률로 전면적으로 금지시켜 놓은 다음 일정한 자격을 갖춘 자에 한하여 직업선택의 자유를 회복시켜 주는 ‘자격제도’의 일부로서, 법률에서 정한 자격을 갖추었는지를 심사하여 자격을 갖추었다고 판단되는 자를 명부에 등록함으로써 그 자가 적법하게 변호사로서의 직업에 종사할 수 있도록 하는 제도이다( 헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2017헌마759 전원재판부 결정 참조).
(2) 변호사법은 제4조 에서 변호사의 자격을 규정하고, 제5조 에서 변호사의 결격사유를 규정하는 한편, 제7조 에서 변호사로서 개업을 하려면 지방변호사회를 거쳐 피고 협회에 등록신청을 하여야 하고( 제1항 , 제2항 ), 지방변호사회는 등록신청을 받으면 해당 변호사의 자격 유무에 관한 의견서를 첨부할 수 ( 제3항 ), 피고 협회는 등록신청을 받으면 지체 없이 변호사 명부에 등록하여야 한다( 제4항 )고 규정하고 있다. 그리고 제8조 에서 피고 협회는 등록을 신청한 자가 각호에서 정한 등록거부사유에 해당하면 등록심사위원회의 의결을 거쳐 등록을 거부할 수 있고( 제1항 본문 ), 피고 협회가 등록신청을 받은 날부터 3개월이 지날 때까지 등록을 하지 아니하거나 등록을 거부하지 아니할 때에는 등록이 된 것으로 본다( 제3항 )고 규정하고 있다.
변호사법 제8조 제1항 은 변호사의 등록거부사유로 ‘ 제4조 에 따른 변호사의 자격이 없는 자’( 제1호 ), ‘ 제5조 에 따른 결격사유에 해당하는 자’( 제2호 ), ‘심신장애로 인하여 변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 곤란한 자’( 제3호 ), ‘공무원 재직 중의 위법행위로 형사소추(과실범으로 공소제기되는 경우는 제외한다) 또는 징계처분[파면, 해임, 면직 및 정직(해당 징계처분에 의한 정직기간이 끝나기 전인 경우에 한정한다)은 제외한다]을 받거나 그 위법행위와 관련하여 퇴직한 자로서 변호사 직무를 수행하는 것이 현저히 부적당하다고 인정되는 자’( 제4호 ), ‘ 제4호 에 해당하여 등록이 거부되거나 제4호 에 해당하여 제18조 제2항 에 따라 등록이 취소된 후 등록금지기간이 지나지 아니한 자’( 제5호 )를 열거하고 있다.
(3) 이러한 변호사법의 변호사등록 관련 규정들의 내용과 체계에다가, 변호사등록의 ‘자격제도’로서의 성격, 입법자가 사회적 필요 내지 공익적 요구에 상응하여 변호사법 제8조 제1항 각호의 등록거부사유를 새롭게 추가하여 왔던 입법 연혁 등을 종합하여 보면, 변호사법 제8조 제1항 각호에서 정한 등록거부사유는 한정적 열거규정으로 봄이 타당하다 . 따라서 피고 협회는 등록신청인이 변호사법 제8조 제1항 각호에서 정한 등록거부사유에 해당하는 경우에만 변호사등록을 거부할 수 있을 뿐이고, 피고 협회가 변호사법 등 법률에서 정한 사유가 아닌 다른 사유를 내세워 변호사등록을 거부하거나 지연하는 것은 변호사법 제8조 제1항 의 입법 취지 및 헌법상 기본권의 제한은 법률에 근거하여야 한다는 ‘법률유보원칙’에 정면으로 반하는 것이어서 허용될 수 없다.
(4) 그런데 변호사등록의 신청인이 어떤 범죄를 범하였을 가능성이 있다는 의심은 변호사법 제8조 제1항 각호에서 정한 등록거부사유에 해당하지 않음이 명백하다. 등록신청인이 실제로 범죄를 범하였다고 하더라도, 금고 이상의 형을 선고하는 유죄판결(선고유예, 집행유예를 선고하는 경우를 포함한다)이 확정된 경우이거나( 변호사법 제8조 제1항 제2호 , 제5조 제1호 , 제2호 , 제3호 ) 그 범죄가 공무원 재직 중에 범한 경우에 해당하여 형사소추 또는 징계처분을 받거나 그 범죄와 관련하여 퇴직한 경우( 변호사법 제8조 제1항 제4호 )에 한하여 등록거부사유에 해당하기 때문이다.
한편 변호사법은 제5조 에서 변호사의 결격사유로 ‘금고 이상의 형(형)을 선고받고 그 집행이 끝나거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자’( 제1호 ), ‘금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자’( 제2호 ), ‘금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자’( 제3호 ), ‘탄핵이나 징계처분에 의하여 파면되거나 이 법에 따라 제명된 후 5년이 지나지 아니한 자’( 제4호 ), ‘징계처분에 의하여 해임된 후 3년이 지나지 아니한 자’( 제5호 ), ‘징계처분에 의하여 면직된 후 2년이 지나지 아니한 자’( 제6호 ), ‘공무원 재직 중 징계처분에 의하여 정직되고 그 정직기간 중에 있는 자(이 경우 정직기간 중에 퇴직하더라도 해당 징계처분에 의한 정직기간이 끝날 때까지 정직기간 중에 있는 것으로 본다)’( 제7호 ) 등을 규정하고 있다. 위 규정들은, 변호사 등록신청인이 범한 범죄나 직무상 의무위반행위와 관련하여 입법자가 그 의무 위반의 정도 등에 따라 변호사등록 결격 기간을 차등적으로 설정함으로써 헌법상 비례의 원칙을 구현한 것이라고 볼 수 있다. 따라서 변호사법 제5조 각호에서 정한 결격 기간이 이미 지나갔음에도 피고 협회가 과거의 그 범죄전력을 또다시 내세워 추가로 변호사등록을 거부하거나 지연하는 것이 허용될 수 없음은 분명하다.
다. 피고 협회의 배상책임 인정 여부(피고의 부대상고이유)에 대하여
앞서 본 사실관계를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴본다.
(1) 원고의 경우 변호사 개업활동 중 범한 공문서변조죄로 선고유예 판결을 선고받았고, 변호사법의 규정에 따라 변호사등록이 취소되고 2년간 변호사등록을 하지 못하는 제재를 이미 받았으며, 원고의 변호사 등록신청에 관한 서울지방변호사회의 의견처럼, 등록신청 당시를 기준으로 원고에게는 변호사법 제8조 제1항 각호에서 정한 등록거부사유가 없었다.
다만 원고가 변호사등록신청서를 제출하면서 범죄경력조회서를 첨부하지 않았던 사정에 주목하면, 피고 2로서는 원고에게 이미 결격 기간이 경과된 위 선고유예 판결 외에도 변호사법 제8조 제1항 제2호 , 제5조 제1호 , 제2호 , 제3호 의 등록거부사유에 해당하는 ‘금고 이상의 형을 선고한 다른 유죄 확정판결’이 있으리라는 의심을 할 여지가 있었다고 볼 수는 있다.
그렇지만 그 경우에도 피고 2로서는 원고에게 범죄경력조회서 등 소명자료를 제출하도록 한 다음 제출된 자료를 통하여 위 선고유예 판결에 따른 결격사유 이외에 변호사법이 규정한 다른 등록거부사유가 있는지 여부를 짧은 시간 안에 명백하게 확인할 수 있었다고 보인다. 따라서 그러한 확인절차를 거치지 않은 채 막연한 수준의 의심만으로 원고의 등록거부 안건을 등록심사위원회에 회부한 것에 대하여, 앞서 본 변호사등록 관련 법리 및 피고 협회의 법적 지위 내지 사회적 위상 등에 비추어, 객관적 정당성을 부여하기는 어렵다. 또한 등록심사위원회 위원들이 원고에게 위 공문서변조죄의 수사기록 사본을 제출하게 하고, 나아가 위 공문서변조죄에 대한 비난가능성에 터 잡은 단순한 의심만으로 여죄의 유무를 추궁한다며 등록심사기간을 지연시킨 것 역시 동일한 평가를 피하기 어렵다.
(2) 위와 같이 피고 2 및 피고 협회 소속 등록심사위원회 위원들에게 원고의 등록거부 안건 회부 및 그 심사절차 진행에 관하여 과실이 인정되므로, 그로 인하여 원고에게 손해가 발생하였다면 피고 협회는 피고 2 및 등록심사위원회 위원들이 속한 행정주체의 지위에서 배상책임을 부담하여야 한다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원고에 대한 배상책임이 없다는 취지의 피고 협회의 부대상고이유 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다.
라. 피고 2의 고의ㆍ중과실 인정 여부(원고의 상고이유 제2점)에 대하여
(1) 원고가 범죄경력조회서를 제출하지 않아 이미 결격 기간이 경과된 공문서변조죄 선고유예 판결 외에도 등록거부사유에 해당하는 ‘금고 이상의 형을 선고한 다른 유죄 확정판결’이 있으리라는 의심을 할 여지가 있었던 점, 피고 협회의「변호사 등록 등에 관한 규칙」제14조 제4항은 협회장이 심사 결과 등록거부사유에 해당한다고 인정될 때뿐만 아니라 ‘의심되는 때’에도 지체 없이 등록심사위원회에 등록거부에 관한 안건을 회부하여야 한다고 규정하고 있는 점 등 원심이 든 사정들을 종합하여 보면, 피고 2가 원고의 등록거부 안건을 등록심사위원회에 회부한 데에 고의 또는 거의 고의에 가까운 현저한 부주의가 있었다고 평가하기는 어렵다.
(2) 피고 2에게 원고의 등록거부 안건 회부에 관하여 고의 또는 중과실이 아니라 경과실만 인정되는 경우라면, 피고 2는 경과실 공무원의 면책 법리에 따라 원고에 대한 배상책임을 부담하지 않는다. 따라서 원심이 피고 2의 배상책임을 부정하면서 든 이유는 적절하지 않으나, 원고의 피고 2에 대한 손해배상청구를 기각한 결론만은 정당하다. 이러한 원심판단에 공무원의 중과실 인정 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못은 없다.
마. 피고 협회의 일실수입 배상책임 인정 여부(원고의 상고이유 제1점)에 대하여
(1) 변호사법 제7조 제4항 은 피고 협회가 변호사 등록신청을 받으면 지체 없이 변호사 명부에 등록하고 그 사실을 신청인에게 통지하여야 한다고 규정하고, 제8조 제3항 은 피고 협회가 등록신청을 받은 날부터 3개월이 지날 때까지 등록을 하지 아니하거나 등록을 거부하지 아니할 때에는 등록이 된 것으로 본다고 규정하고 있다.
이러한 등록심사기간 규정에는 피고 협회가 그 업무를 제대로 수행하는 데 필요한 시간을 보장해주려는 취지 외에도 등록신청의 처리 기간이 부당하게 지연되지 않도록 피고 협회의 등록심사기간에 대한 재량의 한계를 정하여 신속한 변호사등록 및 등록간주를 통하여 변호사의 직업의 자유와 소득활동 등 주관적 이익을 보호하려는 취지가 포함되어 있다. 따라서 피고 협회 소속 임직원의 고의ㆍ과실로 위법하게 등록이 지연되어 등록을 신청한 변호사에게 재산상 손해가 발생한 경우에는 피고 협회는 그 지연한 기간 동안 배상책임을 부담한다고 보아야 하고, 변호사법 제8조 제3항 이 최대 3개월의 심사기간을 허용하고 있다는 사정만으로 그 기간 동안 피고 협회의 배상책임이 항상 면제된다고 볼 수는 없다.
(2) 앞서 본 사실관계 및 기록에 나타난 사정에 비추어 보면, 피고 협회의 위법한 변호사등록 지연으로 말미암아 원고가 변호사 개업활동을 하지 못하여 원고에게 수입이 줄어드는 재산상 손해가 발생하였을 것으로 넉넉하게 추단할 수 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고 협회는 원고에게 변호사등록이 위법하게 지연됨으로 인하여 얻지 못한 수입 상당액의 손해를 배상할 의무가 있다고 보아야 한다.
다만 여기에서 손해배상의 대상이 되는 일실수입이란 원고가 변호사등록을 마치고 변호사로서 직업활동을 영위하면서 노무를 제공하여 얻을 수 있는 ‘근로소득’에 한정된다. 변호사등록을 마친 후 타인에게 고용되어 일하려고 한 것이 아니라, 개인사업자 또는 법무법인의 구성원으로서 직업활동을 영위하여 얻을 수 있는 변호사의 수입은 ‘사업소득’에 해당하므로, 그중 인적ㆍ물적 경비와 자본수입을 공제한 나머지가 손해배상의 대상이 되는 일실수입에 해당한다. 객관적인 자료가 없어 이와 같은 방법으로 실제 일실수입을 산정하는 것이 곤란한 경우에는 원고와 같은 정도의 학력, 법조경력, 경영능력, 특수 분야 전문성을 가진 사람을 고용하는 경우의 보수 상당액, 즉 대체고용비를 기준으로 일실수입을 산정할 수도 있다( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다1439 판결 등 참조). 또한 원고가 변호사등록이 위법하게 지연된 기간에 변호사 자격이 없는 일반 근로자로서 타인에게 고용되어 일함으로써 급여소득을 얻었다면 그 급여소득액은 손해배상의 대상이 되는 일실수입액에서 공제(손익상계)하여야 한다.
(3) 그런데도 원심은, 피고 협회가 변호사법 제8조 제3항 에서 정한 ‘등록신청일로부터 3개월’ 내에 원고의 변호사등록을 마쳤다는 이유만으로 원고의 변호사등록이 부당하게 지연되었다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 변호사법의 등록심사기간 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 협회에 대한 일실수입 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고 협회의 부대상고를 모두 기각한다. 원고의 피고 2에 대한 상고로 인한 비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.