대전고등법원 청주재판부 2019.4.30. 선고 2018누1016 판결

가. 원고는 2014. 6. 10. 피고에게 합병 전 충북 괴산군 L 임야 22,401㎡ 중 15,410㎡, 합병 전 M 임야 7,334㎡ 중 1,385㎡ 합계 16,795㎡ 지상에 폐 원목을 이용한 톱밥생산 공장(건축면적: 제조시설 2,200㎡, 부대시설 1,140㎡)을 설립하기 위한 중소기업창업 사업계획승인신청을 하였다.

나. 피고는 2014. 10. 2. 원고에게 구 중소기업창업 지원법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것, 이하 '중소기업창업법'이라 한다) 제35조 제1항에 따라 산지전용허가 등이 의제되는 사업계획승인처분을 하였다('이 사건 사업계획승인'이라 한다).

다. 피고는 2015. 9. 10. 원고가 산지관리법 제37조에 따른 재해방지 조치를 이행하지 않았음을 이유로 산지전용허가 취소의 사전통지를 하였고, 2015. 9. 21. 청문절차를 거쳐 2016. 1. 8. 의제된 산지전용허가를 취소한다고 통보하였다(이하 '이 사건 산지전용허가 취소'라 한다). 피고는 원고에게 이 사건 산지전용허가 취소에 대하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있음을 안내하였다.

라. 이어 피고는 2016. 2. 22. 토지의 형질변경허가 등이 취소되어 공장설립 등이 불가능하게 되었음을 이유로 하는 이 사건 사업계획승인 취소의 사전통지를 하였고, 2016. 3. 8. 청문절차를 거쳐 2016. 3. 18. 이 사건 사업계획승인을 취소하였다(이하 '이 사건 사업계획승인 취소'라 한다).

마. 한편 피고보조참가인들은 원고의 위 사업부지 인근에 거주하는 주민들이다.

【 인정근거 】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 11, 14, 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 이 사건 산지전용허가 취소의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 처분권한의 부존재 및 부관의 위법성

가) 이 사건 산지전용허가와 같이 의제된 산지전용허가의 경우 산지관리법 제20조 제2항에 따른 산지전용 중지명령을 하는 것은 별론으로 하고 같은 법 제20조 제1항에 따른 취소처분을 할 수 없다.

나) 피고는 산지전용협의와 관련된 내부결재 문건(을 제1호증)의 '유의사항'을 부관(조건)이라고 주장하면서 이를 위반하였다는 이유로 산지전용허가를 취소하였으나, 이는 행정의 법률유보원칙에 반하고, 그 조건의 내용 역시 법령상의 한계를 넘는 것이어서 위법하다.

2) 처분사유의 부존재 및 재량권 일탈·남용

가) 원고는 청문절차에서 정한 기한인 2015. 12. 31. 이전에 재해방지 및 원상복구조치를 완료하였으므로 이 사건 산지전용허가 취소는 처분사유가 존재하지 않는다.

나) 설령 그렇지 않다고 하더라도 피고는 원고에게 보완지시 등을 통한 시정기회를 부여하지 아니한 채 곧바로 이 사건 산지전용허가를 취소하여 재량권을 일탈·남용하였다.

나. 판단

1) 처분권한의 부존재 및 부관의 위법성 주장에 대하여

가) 중소기업창업법 제33조 제4항, 중소기업창업 지원법 시행령 제24조 제1항에 따라 중소기업청장이 고시한 「창업사업계획의 승인에 관한 통합업무처리지침」(이하 '업무처리지침'이라 한다)에 의하면, ① 의제되는 인허가 사항을 처리하는 경우에는 각 인허가 사항의 근거법령에서 정한 기준과 절차를 따라야 하고(제5조 제1항), ② 의제되는 인허가 사항의 근거법령에서 규정하고 있는 신청서류 및 첨부서류는, 위 지침에서 별도로 첨부하도록 정한 것 외에는 따로 제출하지 않아도 사업계획승인신청서 및 사업계획서에 의해 첨부한 것으로 보며(제8조 제5항), ③ 의제되는 인허가사항의 근거법령에서 정한 기준과 절차에 따른 승인조건을 부과할 수 있다(제16조). 이처럼 사업계획을 승인할 때 의제되는 인허가 사항에 관한 제출서류, 절차 및 기준, 승인조건 부과에 관하여 해당 인허가 근거법령을 적용하도록 하고 있으므로 의제된 인허가사항에 관한 개별법령상의 절차나 요건 심사가 배제되는 것은 아니고, 사업계획승인으로 의제된 인허가는 통상적인 인허가와 동일한 효력을 가지므로 그 효력을 제거하기 위한 법적 수단으로 의제된 인허가의 취소나 철회가 허용되어야 한다.

그리고 재량행위에 있어서는 관련 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위한 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 할 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008두9829 판결 참조).

나) 갑 제4호증의 기재에 의하면 피고가 이 사건 사업계획승인 당시 첨부한 '사업계획승인에 따른 조건(안내)사항'에는 의제되는 산지전용허가와 관련하여 '허가의 목적 또는 조건을 위반하거나 허가 없이 사업계획 또는 사업규모를 변경한 경우', '산지관리법 제37조에 따른 재해방지 또는 복구를 위한 명령을 이행하지 아니한 경우'에는 산지전용허가를 취소할 수 있다는 내용이 포함된 사실이 인정되고, 피고가 원고의 산지관리법 제37조에 따른 재해방지 조치 불이행을 이유로 산지전용허가 취소의 사전통지 및 청문절차를 거쳐 이 사건 산지전용허가를 취소한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고는 재량행위인 이 사건 사업계획승인의 부관(조건)으로 일정한 경우 이 사건 산지전용허가를 취소 내지 철회할 수 있는 권한을 유보하였다고 보아야 하고, 위와 같은 부관은 앞서 본 업무처리지침 제16조에 따른 것으로서 법령상 근거가 있을 뿐만 아니라, 그 내용도 산지관리법의 규정 내용과 대동소이하여 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 처분사유의 부존재 및 재량권 일탈·남용 주장에 대하여

가) 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제6, 7, 9, 10, 11호증, 을 가 제3 내지 11, 38호증, 을나 제5 내지 11호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.

(1) 원고는 변경신고를 하지 아니한 채 이 사건 사업계획승인 내용과 달리 보강토 옹벽이 아닌 자연석 석축을 쌓았고, 허가받은 구역의 경계를 넘어 공사를 하였다. 피고는 원고의 위반사항을 확인하고 2015. 5. 12. 과태료를 부과하였고, 2015. 5. 21. 이 사건 사업계획승인의 토사처리계획에 없는 토사반출을 이유로 재차 과태료를 부과하였다.

(2) 2015. 7.경 내린 비로 원고가 쌓은 자연석 석축이 붕괴되고 토사가 인근 도로, 농경지로 유입되는 등 피해가 발생하자, 피고는 2015. 7. 24., 2015. 8. 6., 2015. 8. 26. 원고에게 자연석 석축을 철거하고, 허가 없이 성토한 부분을 원상복구하며, 토사유출 방지시설, 낙석방지시설, 배수로 설치 등 피해방지대책을 이행하라는 공문을 보냈으나, 원고는 별다른 조치를 취하지 아니하였다.

(3) 이에 피고는 2015. 9. 21. 산지전용허가 취소를 위한 청문을 실시하였고, 위 청문절차에서 원고는 2015. 12. 31.까지 피해방지시설 설치 및 원상회복을 완료하겠다고 진술하였다.

(4) 원고는 2015. 11. 9.경 N과 자연석 해체 공사계약을 체결하고, 성토 높이를 수정하기 위한 공사를 병행하는 한편, 2015. 12. 29.경 주식회사 O과 코이어네트 설치, 거적덮기를 내용으로 하는 법면녹화 공사계약을 체결하였다.

(5) 원고는 2015. 12. 24.경 피고에게 복구완료서를 제출하였으나, 피고의 담당공무원이 현장을 확인한 2016. 1. 5.경에도 원고가 허가 없이 성토한 부분, 철거한 자연석 일부가 잔존하였고, 이에 피고는 2016. 1. 8. 이 사건 산지전용허가를 취소하였다.

나) 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 원고는 보강토 옹벽 대신 자연석 석축을 쌓는 등 이 사건 사업계획승인 내용과 달리 산지전용행위를 하다가 적발되어 과태료 처분을 받았던 점, 원고가 쌓은 자연석 석축이 2015. 7.경 붕괴되어 토사가 인근 농경지, 도로에 유출되는 등 실제 피해가 발생한 점, 피고가 원고에게 수회에 걸쳐 원상복구 및 재해방지대책 이행을 촉구하였음에도 원고는 상당 기간 현장을 방치하였다가 청문절차에서 약정한 기한을 불과 50여 일 남겨두고서야 관련 계약을 체결하고 공사를 시행하였으나, 설계내용과 달리 성토한 부분을 제대로 시정하지 않았고, 철거한 자연석도 현장에 방치하였던 점 등을 종합하면, 원고는 산지관리법 제37조에 따른 재해방지 또는 복구에 필요한 조치를 이행하지 아니하였다고 할 것이므로 이 사건 산지전용허가 취소는 그 처분사유가 존재하고, 처분의 경위, 원고의 위반 정도 등에 비추어 피고가 처분유예 기한을 지나 또다시 원고에게 보완지시 등을 통해 시정할 기회를 부여하지 아니하였다고 하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수도 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

다. 소결론

따라서 이 사건 산지전용허가 취소는 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

4. 이 사건 사업계획승인 취소의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 처분사유의 부존재 및 부관의 위법성

가) 이 사건 산지전용허가 취소가 위법한 이상 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(이하 '산업집적법'이라 한다) 제13조의5 제2호의 취소사유(토지의 형질변경허가 등이 취소되어 공장설립 등이 불가능하게 된 경우)도 존재하지 아니한다.

나) 중소기업창업법 제37조 제1항은 사업계획승인 취소 등 사유를 제한적으로 열거하고 있고, 중소기업창업 지원법 시행령 제27조 제3항은 사업계획승인 취소의 절차를 규정하고 있는데, 피고가 이와 별도로 산지관리법상의 재해방지나 복구조치 명령 불이행 시 산지전용허가 및 사업계획승인을 취소할 수 있다는 내용의 부관(조건)을 부과한 것은 그 자체로 부관의 한계를 넘는 것으로서 위법하다.

2) 재량권 일탈·남용

설령 그렇지 않다고 하더라도 피고가 달성하려는 공익에 비해 원고가 입게 되는 손해가 지나치게 크므로 이 사건 사업계획승인 취소는 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

나. 판단

1) 처분사유의 추가·변경

가) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있다(대법원 1987. 7. 21. 선고 85누694 판결 등 참조).

나) 갑 제14, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 산업집적법 제13조의5 제2호의 '토지의 형질변경 허가 등이 취소되어 공장설립 등이 불가능하게 된 경우'에 해당함을 이유로 이 사건 사업계획승인을 취소한 사실은 인정되나, 피고는 2017. 3. 3.자 준비서면에서 '원고의 원상회복 및 재해방지 조치명령 불이행은 산지전용 협의조건 위반이자 이 사건 사업계획승인 조건 위반에 해당한다'는 취지로 주장하였는바, 피고의 위 주장에는 원고의 원상회복 및 재해방지 조치명령 불이행이라는 산지전용 협의조건 위반을 이 사건 사업계획승인 취소의 처분사유로 변경하는 취지가 포함되어 있다고 봄이 상당하고, 이는 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되므로 아래에서는 변경된 위 처분사유를 토대로 이 사건 사업계획승인 취소의 적법 여부를 판단한다.

2) 처분사유의 존재 여부

가) 사업계획승인 후 의제된 인허가 사항과 관련하여 취소 또는 철회 사유가 발생한 경우 해당 의제된 인허가의 효력만을 소멸시키는 취소 또는 철회도 할 수 있고, 사업계획승인으로 의제된 인허가 중 일부를 취소 또는 철회하면 취소 또는 철회된 인허가를 제외한 나머지 인허가만 의제된 상태가 된다.

이 경우 당초 사업계획승인을 하면서 사업 관련 인허가 사항 중 일부에 대하여만 인허가가 의제되었다가 의제되지 않은 사항에 대한 인허가가 불가한 경우 사업계획승인을 취소할 수 있는 것처럼(업무처리지침 제15조 제2항), 취소 또는 철회된 인허가 사항에 대한 재인허가가 불가한 경우에는 사업계획승인 자체를 취소할 수 있다.

나) 앞서 판단한 바와 같이 원고의 원상회복 및 재해방지 조치명령 불이행을 이유로 한 피고의 이 사건 산지전용허가 취소는 적법하므로, 피고의 이 사건 사업계획승인 취소 당시 원고가 이 사건 산지전용허가와 같은 내용의 산지전용허가를 다시 취득할 수 없었는지 보건대, 앞서 든 증거들, 갑 제30호증, 을나 제11호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 이 사건 사업계획승인 취소 당시 원고는 이 사건 산지전용허가와 같은 내용의 산지전용허가를 다시 취득할 수 없었다고 판단된다.

① 산지관리법 제18조 제1항은 산지전용허가기준에 관하여 '4. 토사의 유출·붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없을 것, 7. 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 산지경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것' 등을 요건으로 하는데, 원고는 허가받은 구역의 경계를 넘어 공사를 하고, 허가 내용과 달리 자연석 석축을 쌓았다가 적발되어 과태료 처분을 받았을 뿐만 아니라, 위 자연석 석축이 붕괴되고 토사가 인근 농경지, 도로에 유출되어 피해를 입힌 후에도 수개월간 방치하다가 자연석 석축을 철거하였을 뿐 이 사건 사업계획승인 취소 당시 토사 유출을 방지할 수 있는 옹벽공사 등은 마치지 않은 상태였다.

② 원고는 이 사건 사업계획승인 취소의 청문절차에서 '위법상태가 해소되었고, 공사시 토사유출 등 난공사가 예상되는 구간을 제외한 평지부분만으로 공장부지를 조성하여 민원을 최소화시킬 수 있는 변경설계안을 작성하여 산지전용허가를 다시 취득하기 위한 협의를 진행하여 오고 있었다'는 취지로 진술하였으나, 원고가 산지전용허가를 다시 취득하기 위한 신청 내지 협의를 하였다거나 사업계획변경신청 등을 하였다고 볼 만한 자료는 찾아볼 수 없다.

③ 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다고 할 것이므로(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 참조), 원고가 이 사건 사업계획승인 취소 이후 이 사건 산지전용허가 취소에 따른 원상복구를 한 결과 기존의 위법상태가 해소되었다고 하더라도(원고는 2017. 9. 27.경 이 사건 산지전용허가 취소에 따른 복구공사를 마치고 준공검사를 받았다) 원고가 이 사건 사업계획승인 취소 당시 산지전용허가를 다시 취득할 수 있었다고 단정할 수 없다.

3) 재량권 일탈·남용 여부

재량행위에 의한 행정처분이 그 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 이를 주장·입증하여야 하고 처분청이 그 재량권의 행사가 정당한 것이었다는 점까지 주장·입증할 필요는 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실과 그 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 이 사건 사업부지에 공장을 설립하고 사업을 영위하기 위해서는 이 사건 사업부지에 대한 산지전용허가가 필요한데, 이 사건 산지전용허가가 원고의 산지전용 협의조건 위반으로 취소되었고, 재해 발생 우려가 해소되지 않아 동일한 내용의 산지전용허가를 다시 취득하기도 어려운 상태였던 점, 원고가 쌓은 자연석 석축이 붕괴되고 토사가 유출되어 이 사건 사업부지 인근 주민들이 불편과 불안감을 호소하면서 민원을 제기하였음에도 원고는 원상복구 및 재해방지조치를 제대로 이행하지 못하였고 이에 추가 피해를 우려하는 민원도 계속되었던 점 등에 비추어 보면 원고가 주장하는 사정들을 감안하더라도 이 사건 사업계획승인을 취소할 공익적 필요는 크다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 사업계획승인 취소에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다.

다. 소결론

따라서 이 사건 사업계획승인 취소는 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중이 사건 사업계획승인 취소의 취소청구 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이 사건 산지전용허가 취소의 취소청구를 각하한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하나, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 인정되므로 이 부분을 제1심법원으로 환송하지 아니하고 본안판결을 하기로 하되, 불이익변경금지 원칙상 항소인인 원고에게 불리하게 제1심판결을 취소하여 원고의 청구를 기각하는 판결을 할 수는 없으므로, 원고의 항소를 기각하기로 한다.