제1심 소송대리권의 흠결과 항소심 소송대리인에 의한 묵시적 추인

종중을 대표할 권한없는 자로부터 소송위임을 받은 소송대리인에 의하여 이루어진 제1심에서의 소송대리인에 의한 소송행위는 그 효력이 없으나 항소심에 이르러 종중의 정당한 대표자로부터 소송위임을 받은 소송대리인이 제1심 변론결과를 진술하는 등 변론을 하였다면 위 제1심에서의 소송행위는 묵시적으로 추인된 것이라고 보아야 한다.

민사소송법 제88조

대법원 1964.9.8. 선고 64다73 판결 1973.7.24. 선고 69다60 판결 1981.7.28. 선고 80다2534 판결

원고 소송대리인 변호사 박천봉

전주이씨 충담공파종중 소송대리인 변호사 서차수

서울고등법원 1987.5.13. 선고 86나3533 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고종중을 상대로 그 공동대표자가 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5(이하 위 5인이라고 쓴다)라고 하여 이 사건 제소를 하여 소송이 진행된 결과 1986.7.18. 제1심 판결이 선고되고 동 판결정본이 1986.8.5. 피고종중의 소송대리인에게 송달되자 피고는 1986.8.19. 피고종중의 대표권은 소외 6에게 있다고 하면서 그를 대표자로 하여 이 사건 항소를 제기한 사실, 이 사건 제소이전 부터의 피고종중의 대표자는 소외 6이고 위 5인은 피고종중의 적법한 대표자가 아닌 사실을 확정하고 원고가 적법한 대표권이 없는 위 5인을 피고 종중의 대표자로 하여 제기한 이 사건 소는 부적법한 것이라고 판시하고 있다.

그러나 기록에 의하면, 피고종중의 대표자 소외 6으로부터 원심의 소송위임을 받은 피고 소송대리인은 원심의 변론에서 "원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다"는 취지의 항소장과 제1심 변론결과를 진술하는 등 본안에 관한 변론을 하고 있음이 명백하다.

원심이 확정한 바와 같이 피고종중의 정당한 대표자가 위 소외 6이라면 제1심에서의 위 5인의 소송대리인에 의한 소송행위는 피고종중을 대표할 권한없는 자로부터 소송위임을 받은 소송대리인에 의하여 이루어진 것으로서 그 효력이 없다 할 것이나 원심에 이르러 피고종중의 정당한 대표자인 위 소외 6으로부터 소송위임을 받은 소송대리인이 제1심 변론결과를 진술하는 등 변론을 함으로써 제1심에서의 소송행위는 묵시적으로 추인된 것이라고 보아야 할 것이다. 원고가 위 5인을 피고종중의 공동대표자로 표시하여 제소하였고 그 후 이를 정당한 대표자로 변경한 바가 없다 하더라도 원심에서 피고종중의 정당한 대표자인 소외 6의 소송대리인에 의해 제1심에서의 소송행위가 추인된 이상 원심으로서는 피고종중의 대표자를 위 소외 6으로 보고 본안에 들어가 심리판단했어야 할 것이다.

원심이 이에 이르지 아니하고 이 사건 제소가 피고종중의 정당한 대표자를 상대로 한 것이 아니어서 부적법하다 하여 이를 각하한 조치는 소송행위의 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.