제1심 소송대리권의 흠결과 항소심 소송대리인에 의한 묵시적 추인

대리권이 흠결된 제1심 피고 소송대리인의 제1심에서의 소송행위는 항소심에서 피고로부터 소송위임을 받은 소송대리인이 전자의 소송을 이어 받아 그 결과를 인용하면서 계속 수행함으로써 묵시적으로 추인된 것이라고 보아야 할 것이다.

민사소송법 제88조 , 제56조

대법원 1977.3.8. 선고 76다972 판결

원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 문영극

피고 소송대리인 변호사 임채홍

대구고등법원 1980.10.2. 선고 80나415 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

원고들 소송대리인의 상고이유(상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출한 것이므로 기간 내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서만 판단함) 제 1 점을 판단한다.

기록에 의하면, 원고들이 소장에 의하여 「이 사건 부동산은 원래 피고의 소유였으나 소외 1이 매수하여 점유사용 중 1974. 10. 20 그의 동생이며, 원고들의 피상속인인 망 소외 2에게 이를 매도하였다」라는 내용으로 주장함에 대하여 피고는 제 1 심의 제 3 차 변론기일(1980. 1. 30) 및 제 4 차 변론기일(1980. 2. 20)에서 각 진술한 제 1 심 법원 1979. 12. 5 접수 답변서(기록 35면) 및 위 법원 1980. 2. 20 접수 준비서면(기록 72면)에서 원고들의 위 주장사실 중 피고 소유였던 이 사건 부동산을 소외 1이 매수하여 점유 사용하여 왔다는 부분을 자백하고, 이를 바탕으로 피고의 주장을 하여 오다가 원심 제 1 차 변론기일(1980. 5. 28)에서 같은 날짜 원심법원 접수의 준비서면(기록 121면)을 진술함으로써 위 자백부분을 취소하고, 원고들은 원심 제 3 차 변론기일(1980. 7. 16)에서 같은 날짜 원심법원 접수의 준비서면을 진술함으로써 피고의 위 자백취소에 동의하지 않음을 분명히 하였음이 명백하니 피고는 자백취소의 요건을 갖추지 않은 한 이를 취소할 수 없다고 하여야 할 것임은 소론과 같으나, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 소외 1이 피고 소유의 부산시 서구 (주소 생략) 전 1,003평을 관리 수익하여 오던 중 1973. 8. 21. 피고의 승낙 없이 망 소외 2에게 그중 후에 분할된 (주소 생략) 전 500평에 해당하는 부분을 주고, 위 망인 소유의 밭을 받는 방법으로 교환을 한 사실, 위 망인 사망 후 원고들이 그 주장과 같은 이유로 이 사건 소송을 제기하였는데도 위 소외 1은 이를 피고에게 알리지 않은채 독자적으로 제 1 심의 피고 소송대리인을 선임하여 응소하였으나, 피고 패소의 제 1 심판결이 선고된 후에야 피고에게 이 사건 소송의 전말을 알린 사실 등을 인정할 수 있다고 판단하고 있는바, 기록과 대조하여 보면 원심의 위 판단내용은 피고가 모르는 사이에 선임된 제 1 심의 피고 소송대리인의 자백이 진실에 반하고 착오에 기인한 것임을 인정하여 자백의 취소를 받아들인 것으로 보여지니(위와 같이 대리권이 흠결된 제 1 심의 피고 소송대리인의 제 1 심에서의 소송행위는 원심에서 피고로부터 소송위임을 받은 소송대리인이 전자의 소송을 이어 받아 그 결과를 인용하면서 계속 수행함으로써 묵시적으로 추인된 것이라고 보아야 할 것이니 행위시에 소급하여 그 효력이 있다 할 것이다 . 당원 1977.3.8. 선고 76다972 판결 참조). 따라서 원심판결은 이러한 내용의 판단을 분명하게 설시하지 아니한 허물이 있다고 할지라도 소론과 같이 자백의 취소 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없으며, 논지가 지적하는 대법원 판결은 이 사건의 경우에 적절한 것이 되지 못하니 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제 2 점 및 제 3 점을 함께 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심이 믿지 않은 증거들 외에는 이 사건 부동산을 소외 1이 피고로부터 매수하고 위 소외 1로부터 망 소외 2가 이를 매수한 다음 3자 사이에 중간생략등기의 합의가 있었다는 원고들의 주장사실을 입증할 만한 증거가 없다고 판단한 다음, 원고들이 이 사건 부동산의 중간등기를 생략한 소유권이전등기에 필요한 서류로 보일 수도 있는 갑 제 4 호증의 1내지 3 및 갑 제 8 호증을 소지하게 된 경위와 앞의 제 1 점에 관하여 본 바와 같은 피고의 자백이 있게 된 경위를 설시하고 이에 덧붙여 위와 같은 판단에 이르기까지 거친 증거취사의 연유를 설시하여 원고들의 이 사건 청구를 배척하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단조처는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배 내지 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.

따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.