제1심 소송대리권의 흠결과 항소심 소송대리인에 의한 묵시적 추인

종중을 대표할 권한이 없는 자로부터 소송대리권을 위임받은 소송대리인이 소를 제기하여 소송을 수행하다가, 항소심에 이르러 종중의 적법한 대표자로부터 다시 소송대리권을 위임받아 종중의 대표자를 정정하는 당사자표시정정서를 진술하고 계속하여 종중의 소송대리인으로 소송을 수행하였다면 종전에 종중의 소송대리인으로 한 소송행위는 추인되었다고 보아야 한다.

민사소송법 제88조

대법원 1971.3.30. 선고 70다2813 판결(집19(1)민276) 1981.7.28. 선고 80다2534 판결(공1981,14255) 1988.10.25. 선고 87다카1382 판결(공1988,1474)

밀양박씨 좌윤상하공파종중 소송대리인 변호사 이융복

피고

피고보조참가인 피고 및 피고보조참가인 소송대리인 변호사 김부영

서울고등법원 1991.1.22. 선고 90나13450 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고와 피고보조참가인의 부담으로 한다.

1. 피고 및 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제3점에 대한 판단(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다. 이 뒤에도 같다).

소론이 지적하는 점들에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 처분문서에 관한 법리를 오해하는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

원심이 적법하게 사실을 확정한 바에 의하면, 당초 이 사건 소를 제기한 원고 종중이 이조 숙종때 좌윤벼슬을 한 망 소외 1을 공동선조로 하는 후손들 중 성년남자로 구성된 종중으로서, 소외 2가 적법하게 선출된 원고 종중의 대표자임이 명백하고, 기록에 의하면 당초 원고 종중의 대표자라는 소외 3으로부터 소송대리권을 위임받은 변호사 이융복이 원고 종중의 소송대리인으로 이 사건 소를 제기하여 소송을 수행하다가, 항소심에 이르러 위 변호사가 원고 종중의 적법한 대표자인 소외 2로부터 다시 소송대리권을 위임받아, 원고 종중의 대표자를 소외 2로 정정하는 당사자표시정정서를 진술하고, 계속하여 원고 종중의 소송대리인으로 소송을 수행하였음이 인정되는바, 그렇다면 종전에 위 변호사가 원고 종중의 소송대리인으로 한 소송행위는 추인되었다고 보아야할 것이므로 ( 당원 1988.10.25. 선고 87다카1382 판결 참조), 원심판결에 당사자의 변경을 함부로 허용하였거나 소송행위의 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 것이 못 된다.

3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고와 피고보조참가인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.