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대구지방법원 2010.8.5.선고 2010노654 판결
의료법위반
사건

2010노654 의료법 위반

피고인

1. 박00 ( 68 * * * * - 1 * * * * * * ), 스포츠마사지업

주거 대구 달서구 OO동 000

등록기준지 경남 합천군 00면 이리 000

2. 사00 ( 66 * * * * - 1 * * * * * * ), 종업원

주거 대구 남구 OO동 000

등록기준지 대구 남구 00동 000

3. 오00 ( 65 * * * * - 1 * * * * * * ), 종업원

주거 대구 서구 00동 000

등록기준지 대구 중구 00동 000

4. 김00 ( 76 * * * * - 1 * * * * * * ), 종업원

주거 대구 동구 OO동 000

등록기준지 동해시 00동 000

5. 강00 ( 81 * * * * - 1 * * * * * * ), 종업원

주거 대구 서구 OO동 000

등록기준지 대구 서구 OO동 000

항소인

피고인들

검사

김태선

원심판결

대구지방법원 서부지원 2010. 2. 3. 선고 2009고정1883 판결

판결선고

2010. 8. 5 .

주문

피고인들의 항소를 모두 기각한다 .

이유

1. 항소이유의 요지

① 피고인들이 행한 스포츠마사지는 현행법상 시각장애인들만이 할 수 있는 안마행 위에 해당하지 않고, ② 가사 스포츠마사지가 안마사의 업무한계로 정해진 안마, 마사지 또는 지압 등과 다른 형태의 시술이라고 보기 어렵다 하더라도, 70여 개의 국내대 학에서 스포츠마사지 교육과정을 인가받아 계속하여 인력을 배출하고 있고, 정부에서도 스포츠마사지업에 대한 취업과 창업을 지원하기도 하여 현재 약 70만 명의 비시각 장애인들이 수기요법에 종사하고 있는 현실에 비추어 볼 때, 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 자를 시각장애인으로 제한하고 있는 의료법 제82조 제1항은 일반인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하는 것이어서 위헌무효이므로, 피고인들의 행위는 죄가 되지 아니함에도, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 .

2. 판단

가. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 안마사가 아닌 피고인 박이 이는 이 사건 업소 내에 안마 침대 5개 등을 갖춘 후, 안마사 자격인정을 받지 아니한 피고인 사00, 오00, 김00, 강00 등 4명의 종업원을 고용하여 그들이 불특정 고객에게 손으로 전신을 주무르거나 누르고, 발바닥이나 양팔을 비틀거나 잡아당기는 등의 방법으로 자극을 주어 근육을 풀어주는 이른바 전신 스포츠마사지를 해주고 그 대가로 1인당 3만 원 내지 10만 원의 요금을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 안마사에 관한규칙 ( 의료법 제82조에 근거한 보건복지가족부령 제8호 ) 제2조는 안마사의 업무한계에 관하여 “ 안마 마사지 · 지압 등 각종 수기요법이나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극 요법으로 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것 ” 으로 규정하고 있고, 여기에서 각종 수기요법이란 안마 마사지 · 지압 등 명칭에 불구하고 손으로 사람의 근육 · 관절 · 피부 등 신체 부위를 두드리거나 주무르거나 문지르거나 누르거나 잡아당기는 등의 방법으로 혈액순환을 촉진시키고 근육을 풀어줌으로써 통증 등 증상의 완화 · 건강증진 · 피로회복 등을 도모하기 위한 물리적인 시술을 통칭하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 ( 대법원 2004. 1. 29. 선고 2001도6554 판결 등 참조 ), 피고인들의 이 사건 안마행위는 위에서 본 인체에 대한 물리적 시술행위에 해당한다고 인정되고, 따라서 피고인들의 안마행위가 의료법상 무자격 ' 안마행위 ’ 에 해당하지 않는다는 위 주장은 이유 없 나. 의료법 제82조 제1항 중 “ 「 장애인복지법 」 에 따른 시각장애인 중 ” 의 부분 ( 이하 ' 이 사건 자격조항 ' 이라 한다 ) 은 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청, 장애인복지정책의 원칙 등에 바탕을 두고 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로서 시각장애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택으로서 최소침해성 원칙에 반하지 않는 점, 안마사의 자격 없이 안마를 하는 자에 대한 형사처벌이 1982. 4. 1. 시행된 개정 의료법 ( 법률 제3504호 ) 에 명시적으로 규정된 이래, 조문의 형태에 일부 변동이 있기는 하였지만 처벌조항 자체는 현재까지 계속 존재하여 오고 있는 데도 비안마사들의 안마행위가 근절되지 않고 빈발하고 있음으로써 시각장애인들의 생존권 보장이라는 헌법적 요청에 따라 마련된 이 사건 자격 조항이 사실상 유명무실하게 되고 있는 사정 등을 감안하면, 시각장애인들에 대한 실질적인 보호를 위하여 비안마사들의 안마행위를 실효적으로 규제하는 것이 필요하다고 볼 수 있는 점, 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 안마사는 시각장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이라는 점 .

안마사 직역을 비시각장애인에게 허용할 경우 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 다른 대안이 충분하지 않다는 점, 시각장애인은 역사적으로 교육 · 고용 등 일상생활에서 차별을 받아온 소수자로서 실질적인 평등을 구현하기 위해서는 이들을 우대하는 조치

를 취할 필요가 있는 점 등을 충분히 고려하여 헌법적 요청에 따라 시각장애인 복지정 책의 일환으로서 규정한 것인바, 위 의료법 규정은 시각장애인의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 시각장애인과 비시각장애인을 둘러싼 여러 상황을 적절하게 형량한 것으로서, 비시각장애인을 시각장애인에 비하여 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다 { 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2006헌마1098, 1116 .

1117 ( 병합 ) 결정, 2010. 7. 29. 선고 2008헌마664 내지 675 ( 병합 ) 결정 등 참조 ) 고 할 것이다 .

그렇다면 위 의료법 규정이 헌법에 위반되어 효력이 없고 이에 따라 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니한다는 피고인들의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다 .

3. 결론

따라서, 피고인들의 각 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사

재판장 판사 장순재

판사 황형주

판사김나경

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심급 사건
-대구지방법원서부지원 2010.2.3.선고 2009고정1883