강도행위의 방조와 정범이 강도살인행위에 나아간 경우 종범의 책임

이론상 살인의 의사로서 강도를 방조하지 않은 이상 강도살인죄의 방조범은 될 수 없으나 폭행의 결과 발생한 사망이라는 결과 즉 강도치사에 대하여는 결과적 가중범 한도내에서 책임을 져야 하고 강도살인과 강도치사를 한 법조내에 규정하고 있는 현형법하에서는 이를 구별할 실익이 없다.

형법 제338조

1949.2.22. 선고 3428형상7 판결(판례카아드 5181호, 판결요지집 형법 제338조(2)1350면, 1965.11.23. 선고 65도850 판결(판례카아드 3716호, 판결요지집 형법 제337조(7)1349면)

피고인

검사

제1심 대구지방법원(69고5950 판결)

원심판결중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 7년에 처한다.

원심판결선고전의 위 피고인에 대한 구금일수중 80일을 위 본형에 산입한다.

압수된 물건중 나이롱끈 2개(증 제2호) 및 과도 1정(증 제8호)은 피고인에 대하여 몰수한다.

압수된 물건중 벽시계 1개(증 제1호)는 피해자인 공소외 1에게 환부한다.

피고인의 항소를 기각한다.

원심 공동피고인 2, 3등에 대한 검사 및 동 피고인등의 항소를 모두 기각한다.

검사의 원심 공동피고인 2, 3 등에 대한 항소이유의 요지는 피고인 양평은 전과가 여러차례 있음에도 불구하고 개전의 정 없이 이사건 범행에 이르렀을 뿐더러 그 범행의 수단과 방법이 극악무도하고 또한 사회질서의 유지를 위하여 피고인 양명을 이사회로부터 영구히 격리시킬 필요가 있으므로 극형인 사형에 처함이 마땅할 것을 무기징역형으로 임한 원심양형은 가벼워 부당하다는 것이고, 피고인에 대한 그 이유의 요지는 기록에 하면 피고인에 대하여 강도살인죄의 방조범으로 인정할 증거가 충분함에도 불구하고 원심이 특수강도죄의 방조범으로 다스린 것은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미쳤다는데 있고 원심 공동피고인 2의 항소이유의 요지는 피고인은 교도소에서 출감한 후 직장을 구할려고 평소 안면이 있는 상피고인으로부터 돈을 빌려 썼던 바 동인이 피고인더러 그 돈을 변제하라고 여러번 독촉하므로 부득이 원심 공동피고인 3과 절도할 것을 공모하고 이사건 범행에 이르게 된 것으로서 다만 칼과 노끈을 준비 소지한 것은 칼은 절도하던중 발각되는 경우 위협하는데 쓰기 위한 것이고 노끈은 위중품이 있으면 묶어 가지고 나오는데 사용할려고 한 것인데 절도하고 나오던중 피해자에게 발각되어 피해자가 고함을 치므로 당황한 끝에 칼과 노끈을 사용하여 피해자를 사망케 한 것일 뿐이고 당초부터 강도살인죄를 범할 의사는 전혀 없었으니 재생의 길을 걸을 수 있겠끔 관대한 처분을 바란다는 뜻을 주장하여 원심의 사실오인과 아울러 양형부당을 다투는데 있고, 원심 공동피고인 3의 그 이유의 요지는 피고인은 일찌기 특수절도죄로 징역 8월의 선고를 받고 교도소에서 복역을 마치고 1968.7.30. 출감한 후 취직을 할려고 방황하다가 상피고인과 원심 공동피고인 2를 우연히 만나 동 양인이 피고인더러 취직시켜 준다고 감언이설로 꼬이므로 취직을 하게 된다는 어리석은 생각에서 상피고인등이 사전 모의한 바를 시키는 그대로 따라서 하다가 이사건 범행에 이르렀던 것일 뿐이고 당초부터 강도 내지 강도살인죄를 범할 의사는 전혀 없었으니 상피고인등의 꾀임에 빠진 어린 피고인의 억울함을 풀어 달라는 뜻으로 주장하여 원심의 사실오인과 아울러 양형부당을 다투는데 있고, 피고인의 그 이유의 요지는 피고인은 평소부터 안면이 있는 원심 공동피고인 2에게 노끈을 교부한 사실은 있으나 상피고인등의 특수강도죄를 방조할 의사로서 교부한 것이 아니고 다만 상피고인, 원심 공동피고인 2가 옷을 묶는데 사용하니 달라고 하므로 준 것일 뿐더러 경찰조서에 피고인이 상피고인 등에게 이사건 범행에 사용한 과도를 교부한 것으로 된 것은 경찰의 엄문에 의한 피고인 및 관계참고인등의 허위진술을 그대로 기재한 것이나 억울함을 풀어달라는 뜻을 주장하여 역시 원심의 사실오인과 아울러 양형부당을 다투는 데 있는바, 먼저 피고인에 대한 검사 및 동 피고인의 항소에 관하여 살피건대, 「무릇 강도의 종범이 살인의 의사로서 강도를 방조하지 않는 한 강도의 기회에 사람을 살해하였다 하더라도 강도살인죄의 방조범은 될 수 없다 할 것이나 강도의 살인행위가 폭행을 수단으로 하고 강도행위를 방조할 때 폭행을 수단으로 하는데 대한 인식을 가지고 방조한 경우에는 강도가 강도의 기회에 폭행을 가하는데 대하여도 당연히 인식을 하고 있다 할 것이므로 그 한도에서는 강도의 행위에 대하여 책임을 면할수 없고 따라서 폭행의 결과발생한 사망의 결과 즉 강도치사죄에 대하여는 결과적 가중범의 책임한도에서 책임을 지는 것이 당연하다 할 것이므로 강도살인죄와 강도치사죄를 같은 법조내에 두고 그 법정형을 구별하지 아니한 현행형법 아래에서 강도의 기회에 사망의 결과가 발생한 이상 강도살인죄와 강도치사죄를 구별할 실익 은 없다 할 것 이므로 원심의 판단과 같이 피고인이 강도살인의 의사로서 상피고인등의 강도행위를 방조하지 아니하였다 하더라도 폭행을 수단으로 하는 강도행위를 방조한다는 인식을 가지고 방조행위를 한 이상 사람이 사망한 결과에 대하여 강도치사방조죄 죄책은 면할 수 없을 뿐더러」 이사건 기록에 의하면 원심 공동피고인 2는 검찰에서 6.17. 오전 10:00경, 피고인에게 "형님 절도라도 한 구찌해야 되겠으니 칼과 노끈 및 장갑을 좀 구하여 주시오"라고 부탁하였더니 칼은 무엇에 쓰느냐고 반문하기에 한 구찌하다가 들키면 위협이라도 해야 되겠다고 대답했으며 피고인이 칼과 노끈을 주기에 장갑을 왜 안가져 왔읍니까하고 물었더니 돈이 없어서 못 샀다고 하면서 지문만 싹 지워버리면 된다고 말하고 본인등에게 몸조심해라 내일 새벽 집으로 오너라 성공을 빈다라고 말하였읍니다:라고 진술하고 원심 공동피고인 3은 검찰에서 피고인이 과되정과 나이롱줄을 원심 공동피고인 2에게 주면서 성공을 빈다라고 하면서 돌아갔읍니다:라고 진술하였으며, 피고인은 검찰에서: 원심 공동피고인 2가 본인에게 칼은 한 구찌를 하다가 들키거나 붙들리는 경우에 위협하는데 사용할 것이라고 말했고 본인이 원심 공동피고인 2에게 칼을 줄 당시에는 사람을 위협하다가 상처를 입히거나 잘못하여 죽게 하는 경우를 예측하지 못하였으나 지금 생각하여 보니 그럴 수도 있을 것 같습니다:라고 진술하고 있는 점과 흉기인 과도와 노끈등을 상피고인등에게 교부한 일련의 사실등을 종합하여 볼 때 피고인의 위와 같은 방조행위에는 적어도 살인에 대한 미필적인 고의가 있었던 것이었다고 하지 않을 수 없는 바임에도 불구하고 원심이 피고인의 행위에 대하여 특수강도의 종범으로 다스린 것은 강도살인의 방조 내지 강도치사의 방조에 대한 법리를 오해하였거나 아니면 사실인정을 잘못한 허물을 저질렀다 할 것이니 이 점을 다투는 검사의 항소논지는 그 이유있고 피고인의 사실오인 및 양형부당을 주장하는 항소논지는 아래 판단에서와 같이 결국 그 이유없음에 귀착된다.

따라서 피고인의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 기각하고 검사의 동 피고인에 대한 항소는 그 이유있으므로 이를 받아들여 같은 법조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.

범죄사실

피고인은 대구시 북구 칠성동 칠성시장내에서 노점 곤로상을 경영하는 자인 바, 1969.6.17. 오후 9:00경 위 칠성시장 입구소재 삼일공업사앞 공소외 2의 노점잡화상에서 동인으로부터 과도 1정(증 제8호)을 금 35원에 매수하여 동 과도와 자기점포에 있던 약 2.6미터 길이의 노끈 1개(증 제2호)를 가지고 같은날 오후 11:00경 원심 공동피고인 2와 미리 약속하여 두었던 같은 동 소재 신암교옆 노상에 이르러 상피고인들이 위 과도와 노끈으로서 남의 재물을 강취하는 도구로 사용하다가 사람을 살해할 수도 있다는 정을 알면서 이를 원심 공동피고인 2에게 수교하고 장갑은 돈이 없어서 못샀으나 지문만 깨꿋이 없애 버리면 된다. 내일 새벽 4시에 우리집으로 오너라 여하튼 몸조심하라, 성공을 빈다:라는 뜻으로 말을 하여 상피고인등으로 하여금 범행의 실현을 용이하게 하고 상피고인등이 타인의 재물을 강취할 것을 공모 합동하여 1969.6.17. 밤 12:00경 같은동 2가 (지번 생략) 소재 공소외 1 집에 침입하여 동가 마루밑에 숨어서 기회를 엿보던 중 그 익일인 같은달 18. 오전 9:00경 마침 동 가족등이 출타하고 동 가의 식모인 피해자 공소외 3(여 약70세)이 혼자 남아 있음을 기화로 동 피해자를 살해할 것을 공모한 후 원심 공동피고인 2는 동가 부엌에 앉아 있는 동 피해자의 동쪽에서 겨드랑이를 안아들면서 동녀가 쓰고 있던 수건으로 입을 틀어막는 한편, 원심 공동피고인 3은 양다리를 번쩍 들어 순식간에 부엌방으로 끌어들여, 원심 공동피고인 3이 동 피해자의 상복부를 주먹으로 2회 강타하여 기진한 동 피해자를 다시 안방으로 끌고 들어가서 벽에 걸려 있던 수건을 뭉쳐 동 피해자의 얼굴에 갖다 대고 나이롱저고리로 위 수건을 덮어씌워 양쪽끝을 목 뒷부분으로 돌려맨 다음 다시 원심 공동피고인 3이 동 피해자의 양팔을 등뒤로 제쳐서, 원심 공동피고인 2가 위 노끈으로 양손목을 합쳐 결박하고 위 과도로 노끈의 남은 부분을 끊어 그것으로 양발목을 합쳐 결박한 후 동 피해자를 엎쳐 놓고 그 방에 있던 요 1매와 이불 2매를 둘러 씌워 동 피해자로 하여금 그때 경 간장 및 비장외 외상성 파열로 인한 대량출혈로 사망에 이르게 하여 살해하고 부엌에 있던 쇠부지깽이로 건너방의 농의 자물쇠 3개를 파괴하고 동 의농속과 찬장 및 책상설합을 뒤졌으나 현금 기타 귀중품을 발견하지 못하자 그 방벽에 걸려 있던 벽시계 1개(증 제1호)를 강취하여서 상피고인등의 강도살인 행위를 방조한 것이다.

당원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거는 당심공정에서의 판시사실에 부합하는 피고인 및 상피고인등의 각 진술을 더 보태는 것 외는 원심판결의 그것과 같으므로 여기에 그것을 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제338조 , 제334조 , 제32조 제1항 에 해당하는 바 소정형중 무기징역형을 선택하고 피고인의 위 소위는 종범이므로 같은법 제32조 제2항 , 제55조 제1항 제2호 에 의하여 법률상 감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 7년에 처하고 같은법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입하고 압수된 물건중 나이롱끈 2개(증 제2호) 및 과도 1정(증 제8호)은 이사건 범행에 제공된 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 피고인에 대하여 이를 몰수하고 압수된 물건중 벽시계 1개(증 제1호)는 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항 에 의하여 피해자인 공소외 1에게 환부할 것이다.

다음 원심 공동피고인 2, 3등에 대한 검사 및 동 피고인등의 각항소에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 채택하여 들고 있는 모든 증거와 당심공정에서의 피고인등의 각 진술을 종합하여 보면 원심의 피고인등에 대한 인정사실을 당원도 그대로 인정함에 충분하므로 원심의 사실인정을 비난하는 피고인등의 항소논지는 각 그 이유없고, 또한 이사건 기록에 의하면 피고인등은 모두 2차에 걸친 전과가 있음에도 불구하고 개전의 정 없이 이사건 범행에 이르렀을 뿐더러 그 범행의 수단과 방법이 피해자가 쓰고 있던 수건으로 피해자의 입을 틀어 막고 동인의 양다리를 들어 방으로 끌어들인 다음 상복부를 주먹으로 2회 강타하여 기진맥진한 피해자를 다시 다른 방으로 끌고 들어가서 다시 수건을 뭉쳐 얼굴에 갖다대고 나이론 저고리로 동 수건을 덮어 씌워 양쪽끝을 목 뒷부분으로 돌려맨 후 피해자의 양팔을 등뒤로 제치고 노끈으로 양손목과 양발목을 결박한 다음 피해자를 엎쳐 놓고 요와 이불등을 둘러씌우는 등으로 사망케 하는등 지극히 잔인하고 가증스러운 점을 감안할 때 피고인 양명을 극형에 처함이 마땅하다 하겠으나 돌이켜 피고인등의 연령과 지능, 피해자의 연령, 강취한 물건의 수량과 가액, 범행후의 정황, 범행의 동기등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하며 볼 때 피고인등에게 자유형으로서는 가장 무거운 무기징역형을 선택하여 선고한 원심양형이 결코 가볍거나 무거운 것으로는 보아지지 않고 적절한 것으로 인정되므로 이 점을 다투는 검사 및 피고인등 쌍방의 서로 상반되는 주장은 그 이유없다.

따라서 원심 공동피고인 2, 3등에 대한 검사 및 동 피고인의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 모두 기각하기로 한다.

이에 주문과 같이 판결한다.