[1] 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 판결이 확정된 경우, 면소판결의 대상 / 포괄일죄와 실체적 경합범의 구별 기준

[2] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에서 성매매장소 제공행위에 대한 처벌 규정을 둔 취지

[3] 피고인이 자기 소유의 건물을 2017. 8. 31. 갑에게 월 70만 원에, 2018. 6. 18. 을에게 월 100만 원에 성매매장소로 제공하였다는 범죄사실로 각 약식명령이 확정되었는데, 위 건물을 2014. 6.경부터 2016. 4.경까지, 2018. 3.경부터 2018. 5. 13.경까지 병에게 월 300만 원에 임대하는 등 성매매장소로 제공하여 성매매알선 등 행위를 하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 확정된 각 약식명령의 범죄사실과 공소사실이 포괄일죄 관계에 있다고 보아 각 약식명령의 기판력이 공소사실에 미친다는 이유로 면소를 선고한 원심판결에 성매매장소 제공에 의한 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선등)죄에서 포괄일죄와 경합범의 구별 기준에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 할 것인데, 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법 및 장소가 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다.

[2] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률은 제19조 제1항 제1호 , 제2조 제1항 제2호 (나)목 에서 성매매의 장소를 제공하는 행위를 한 사람을 처벌하도록 규정하고, ‘영업으로’ 그와 같은 행위를 한 사람에 대하여는 제19조 제2항 제1호 에서 가중하여 처벌하도록 별도로 규정하고 있다. 위와 같이 성매매장소의 제공행위에 대한 처벌 규정을 둔 입법 취지는, 성매매의 장소를 제공하는 것은 성매매 내지는 성매매알선을 용이하게 하는 것이고, 결국 성매매의 강요·알선 등 행위로 인하여 얻은 재산상의 이익을 취득하는 것이라는 점에서 성매매행위의 공급자와 중간 매개체를 차단하여 우리 사회에 만연되어 있는 성매매행위의 강요·알선 등 행위와 성매매행위를 근절하려는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률의 목적을 달성하기 위해 간접적인 성매매알선을 규제하기 위함이다.

[3] 피고인이 자기 소유의 건물을 2017. 8. 31. 갑에게 월 70만 원에, 2018. 6. 18. 을에게 월 100만 원에 성매매장소로 제공하였다는 범죄사실로 각 약식명령이 확정되었는데, 위 건물을 2014. 6.경부터 2016. 4.경까지, 2018. 3.경부터 2018. 5. 13.경까지 병에게 월 300만 원에 임대하는 등 성매매장소로 제공하여 성매매알선 등 행위를 하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 확정된 각 약식명령은 영업이 아닌 단순 성매매장소 제공행위 범행으로 처벌된 것이고, 공소사실 역시 영업이 아닌 단순 성매매장소 제공행위 범행으로 기소된 것이어서 구성요건의 성질상 동종 행위의 반복이 예상되는 경우라고 볼 수 없고, 성매매알선행위가 장소제공행위의 필연적 결과라거나 반대로 장소제공행위가 성매매알선행위에 수반되는 필연적 수단이라고 볼 수 없는 점, 각 약식명령의 장소제공행위는 2017. 8. 31. 하루 동안 갑에게 임료를 월 70만 원으로 정하여 임대하였다는 것과 2018. 6. 18. 하루 동안 을에게 임료를 월 100만 원으로 정하여 임대하였다는 것이고, 공소사실의 장소제공행위는 그와 다른 시기에 병에게 임료를 월 300만 원으로 정하여 임대하였다는 것으로, 별개의 법률관계인 각각의 임대차계약이 시기를 달리하여 존재하고, 임대차계약의 중요한 내용인 임차인과 임료 등이 모두 다른 점, 각 약식명령과 공소사실의 장소제공행위는, 장소를 제공받은 성매매업소 운영주가 성매매알선 등 행위로 단속되어 기소·처벌을 받는 과정에서 함께 처벌을 받게 된 것으로, 피고인은 그때마다 새로운 성매매업소 운영주와 다시 임대차계약을 체결하여 온 것으로 보이는 점, 한편 성매매장소를 제공한 수 개의 행위가 동일한 범죄사실이라고 쉽게 단정하여 포괄일죄로 인정하면, 자칫 범행 중 일부만 발각되어 그 부분만 공소가 제기되어 확정판결을 받게 된 후에는 나중에 발각된 부분을 처벌하지 못하여 행위에 합당한 기소와 양형이 불가능하게 될 수 있는 불합리가 나타나 처벌규정을 둔 입법 취지가 훼손될 여지도 있는 점 등 여러 사정을 염두에 두고 공소사실과 각 약식명령의 범죄사실에 있어 범의의 단일성과 계속성이 인정되는지 등을 살펴본 다음 각 약식명령의 범죄사실과 공소사실이 동일사건에 해당하여 포괄일죄 관계에 있는지를 가려 그 확정판결의 기판력이 공소사실에 미치는지를 판단하여야 함에도, 이와 달리 각 약식명령의 범죄사실과 공소사실이 동일사건에 해당한다고 단정하여 포괄일죄 관계에 있다고 보아 각 약식명령의 기판력이 공소사실에 미친다는 이유로 면소를 선고한 원심판결에 성매매장소 제공에 의한 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선등)죄에서 포괄일죄와 경합범의 구별 기준에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제37조 , 형사소송법 제326조 제1호 [2] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제1조 , 제2조 제1항 제2호 (나)목 , 제19조 제1항 제1호 , 제2항 제1호 [3] 형법 제37조 , 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (나)목 , 제19조 제1항 제1호 , 형사소송법 제326조 제1호

[1] 대법원 2013. 5. 24. 선고 2011도9549 판결 (공2013하, 1176) [2] 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도594 판결

피고인

검사

변호사 김성돈

부산지법 2020. 1. 10. 선고 2019노3411 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 공소사실과 원심판단

가. 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 이 사건 건물의 소유자로서 이곳에서 성매매업소가 운영되어 성매매가 이루어진다는 점을 알면서도 2014. 6.경부터 2016. 4.경까지, 2018. 3.경부터 2018. 5. 13.경까지 원심공동피고인 1에게 이 사건 건물을 월 300만 원에 임대하는 등 성매매를 하도록 장소를 제공하여 성매매알선 등 행위를 하였다’는 내용이다.

나. 원심은 피고인이 ① ‘2017. 8. 31. 1심 공동피고인 3에게 이 사건 건물을 월 70만 원에 성매매장소로 제공하였다.’는 범죄사실로 2018. 4.경 약식명령이 확정된 사실, ② ‘2018. 6. 18. 공소외인에게 이 사건 건물을 월 100만 원에 성매매장소로 제공하였다.’는 범죄사실로 2019. 1.경 약식명령이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실과 확정된 위 각 약식명령의 범죄사실은 포괄일죄의 관계에 있어 확정된 위 각 약식명령의 기판력이 이 사건 공소사실에도 미친다는 이유로, 형사소송법 제326조 제1항 에 의하여 면소를 선고하였다.

2. 판단

원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 할 것인데, 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법 및 장소가 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다 ( 대법원 2013. 5. 24. 선고 2011도9549 판결 등 참조).

한편 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률은 제19조 제1항 제1호 , 제2조 제1항 제2호 (나)목 에서 성매매의 장소를 제공하는 행위를 한 사람을 처벌하도록 규정하고, ‘영업으로’ 그와 같은 행위를 한 사람에 대하여는 제19조 제2항 제1호 에서 가중하여 처벌하도록 별도로 규정하고 있다. 위와 같이 성매매장소의 제공행위에 대한 처벌 규정을 둔 입법 취지는, 성매매의 장소를 제공하는 것은 성매매 내지는 성매매알선을 용이하게 하는 것이고, 결국 성매매의 강요·알선 등 행위로 인하여 얻은 재산상의 이익을 취득하는 것이라는 점에서 성매매행위의 공급자와 중간 매개체를 차단하여 우리 사회에 만연되어 있는 성매매행위의 강요·알선 등 행위와 성매매행위를 근절하려는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률의 목적을 달성하기 위해 간접적인 성매매알선을 규제하기 위함이다 ( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도594 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

1) 확정된 위 각 약식명령은 영업이 아닌 단순 성매매장소 제공행위 범행으로 처벌된 것이고, 이 사건 역시 영업이 아닌 단순 성매매장소 제공행위 범행으로 기소된 것이어서 그 구성요건의 성질상 동종 행위의 반복이 예상되는 경우라고 볼 수 없다. 또한 성매매장소 제공행위와 성매매알선행위의 경우 성매매알선행위가 장소제공행위의 필연적 결과라거나 반대로 장소제공행위가 성매매알선행위에 수반되는 필연적 수단이라고 볼 수도 없다.

2) 확정된 위 각 약식명령의 장소제공행위는 2017. 8. 31. 하루 동안 1심 공동피고인 3에게 임료를 월 70만 원으로 정하여 임대하였다는 것과 2018. 6. 18. 하루 동안 공소외인에게 임료를 월 100만 원으로 정하여 임대하였다는 것이고, 이 사건 공소사실의 장소제공행위는 그와 다른 시기에 원심공동피고인 1에게 임료를 월 300만 원으로 정하여 임대하였다는 것으로, 별개의 법률관계인 각각의 임대차계약이 그 시기를 달리하여 존재하고, 임대차계약의 중요한 내용인 임차인과 임료 등이 모두 다르다.

3) 확정된 위 각 약식명령과 이 사건 범행의 장소제공행위는, 장소를 제공받은 성매매업소 운영주가 성매매알선 등 행위로 단속되어 기소·처벌을 받는 과정에서 함께 처벌을 받게 된 것으로, 피고인은 그때마다 새로운 성매매업소 운영주와 사이에 다시 임대차계약을 체결하여 온 것으로 보인다.

4) 한편 위와 같이 피고인이 수사기관의 단속 등으로 인해 새로운 임대차계약을 체결하여 온 것으로 보이는 이상, 그와 같이 성매매장소를 제공한 수 개의 행위가 동일한 범죄사실이라고 쉽게 단정하여 포괄일죄로 인정을 하면, 자칫 범행 중 일부만 발각되어 그 부분만 공소가 제기되어 확정판결을 받게 된 후에는 나중에 발각된 부분을 처벌하지 못하여 그 행위에 합당한 기소와 양형이 불가능하게 될 수 있는 불합리가 나타나 이 사건 처벌규정을 둔 입법 취지가 훼손될 여지도 있다.

다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 위와 같은 사정을 염두에 두고 이 사건 공소사실과 확정된 위 각 약식명령의 범죄사실에 있어 범의의 단일성과 계속성이 인정되는지 등을 살펴본 다음 확정된 위 각 약식명령의 범죄사실과 이 사건 공소사실이 동일사건에 해당하여 포괄일죄 관계에 있는지를 가려 그 확정판결의 기판력이 이 부분 공소사실에 미치는지를 판단하였어야 할 것이다.

그런데도 원심은 피고인이 이른바 집창촌 내의 이 사건 건물을 매수한 후 계속하여 성매매 알선업자에게 건물을 임대하여 왔다는 변소를 중시한 나머지 확정된 위 각 약식명령의 범죄사실과 본건 범죄사실이 동일사건에 해당한다고 단정하여 포괄일죄 관계에 있다고 보아 확정된 위 각 약식명령의 기판력이 이 사건 공소사실에 미친다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 성매매장소 제공에 의한 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선등)죄에 있어서의 포괄일죄와 경합범의 구별 기준에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.