피고인

임은정

변호사 남궁성배(국선)

이 사건 공소를 기각한다.

1. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 2003년 하반기부터 서울 송파구 풍납동 (이하 1 생략)에서 딸 공소외 1, 사위 공소외 2와 함께 거주하여 오던 중 2004년 5월 하순경 개점 예정인 전주 ○○백화점 임대점포에 대한 임대차 약정을 해 줄 수 있는 것 같은 태도를 보여 왔고, 위 공소외 1이나 공소외 2로 하여금 2003년 추석 무렵 전북 익산시 모현동1가 (이하 2 생략)에 거주하는 위 공소외 2의 아버지인 피해자 공소외 3과 그 가족들에게 피고인이 전주 ○○백화점 임대점포에 대한 임대차 약정을 해 줄 수 있다는 사실을 말하도록 하고, 같은 해 12월 서울 서초구 서초동 교대역 부근 오리고기 음식점에서 피고인이 공소외 4, 5 등을 만난 자리에서 같은 취지의 말을 하는 등 같은 취지의 언동을 반복하거나 전달하여 이를 진실로 믿고 전주 ○○백화점 전주점 내 돈가스전문점이나 옷가게 수선점을 임대받아 입점하기를 희망하는 위 공소외 3과 그의 처남인 공소외 4와 처제인 공소외 5 등으로부터 수차 전화 등으로 위 돈가스전문점 등에 대한 임대차 약정을 할 수 있는 지 여부를 확인받고 “자신이 ○○그룹 부회장인 공소외 6 등과 친분이 있고 다른 고위층도 잘 알고 있어서 위 점포를 임대받아 입점할 수 있다”면서 돈가스 전문점을 운영하기를 희망하는 공소외 4에게는 피고인과 피고인의 형수가 함께 운영할 예정이라면서 입점비로 5,000만원을, 옷가게 수선점 입점을 희망하는 공소외 5에게는 입점비로 3,500만원을 달라“고 말하였다. 그러나, 피고인은 ○○그룹의 고위층을 알고 있지도 않고 이들에게 부탁하여 전주 ○○백화점 임대점포에 대한 임대차 약정을 체결하도록 할 능력도 없었고, 단지 위와 같이 입점비 등으로 돈을 받아 자신의 생활비나 채무변제 등에 사용할 생각 뿐이었다. 피고인은 2003. 12. 15.경부터 2004. 2. 4.경까지 피해자의 처남 공소외 4로부터 돈가스전문점 입점비 명목으로 5,000만원, 피해자의 처제 공소외 5로부터 옷가게 수선점 입점비 명목으로 3,500만원 등 총 8,500만원을 딸인 공소외 1의 예금계좌로 송금받았다. 한편, 그 무렵 피고인은 공소외 1을 통하여 피해자로부터 “전주 ○○백화점 돈가스전문점 입점에 투자를 하고 싶어 한다”는 말을 전해 듣고 위와 같은 방법으로 마치 자신이 ○○그룹 부회장 등 고위층과의 상당한 친분이 있는 양 과시하면서 틀림없이 돈가스전문점을 입점시켜 줄 수 있는 것 같은 태도를 보여 안심시킨 다음, 2004. 4. 20.경 피해자에게 전화하여 “돈 5,000만원을 준비하라”고 한 후 2004. 5. 4.경 피해자에게 전화하여 “오늘 돈 5,000만원을 입금시켜 달라. 엊그제 ○○그룹 공소외 6 부회장을 만나서 90퍼센트 이상 합의를 보았으니 걱정하지 말라”고 거짓말을 하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 14:42경 피고인 명의의 □□은행 계좌(계좌번호: 생략)로 돈가스전문점 입점비 명목으로 5,000만원을 송금받아 이를 편취하였다.

2. 판 단

가. 이는 형법 제347조 제1항 에 해당하는 죄로서, 형법 제354조 에 의하여 준용되는 형법 제328조 제2항 에 의하면 피해자와 범인 사이에 동거하지 않는 친족관계 있는 경우 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄인바, 형사소송법 제230조 제1항 본문은 "친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다."고 규정하고 있고, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하며, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조).

나. 위와 같은 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고인과 피해자 공소외 3은 공소외 1(피고인의 딸)과 공소외 2( 공소외 3의 아들)가 혼인관계를 유지하던 2003. 3. 15.경부터 2010. 5. 24.경까지 사이에 사돈지간으로 2촌 인척관계에 있었으므로, 이 사건 공소사실은 친고죄에 해당하고(아래에서 보는 바와 같이 이 사건 고소기간이 이미 도과한 이후인 2010. 5. 24.경 공소외 2와 공소외 1이 이혼하여 피고인과 피해자 공소외 3 사이에 인척관계가 해소되었다 하더라도, 이미 고소기간 도과로 고소할 수 없게 된 피해자 공소외 3의 고소권이 되살아난다고 볼 수 없다), 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 공소외 4, 5는 피해자 공소외 3의 처남 및 처제로서, 피해자 공소외 3의 아들, 며느리였던 공소외 2, 1 부부의 주선으로 ○○백화점 입점비 명목의 돈을 송금하게 된 것이고, 피해자 공소외 3은 공소외 4, 5와 피고인 사이의 거래(전주 ○○백화점 입점알선)를 도와주기 위하여 깊게 관여하였던 점, ② 피해자 공소외 3도 위 공소외 4, 5와 유사한 경위 및 목적을 가지고 2004. 4. 20.경 피고인에게 돈을 송금하게 되었고, 피고인이나 공소외 2, 1은 상당한 기간이 경과하도록 공소외 4, 5, 피해자 공소외 3 누구에게도 전주 ○○백화점의 점포 입점을 성사시켜주지 못했던 점, ③ 이에 피고인 및 공소외 2, 1을 믿고 전주 ○○백화점의 점포 입점비 명목으로 돈을 송금했던 피해자의 처남인 공소외 4, 처제인 공소외 5는 2005. 1.경 피고인으로부터 자신들이 각 송금한 돈에 대한 차용증을 요구하여 작성받았고, 피해자 공소외 3 역시 2005. 1. 29.경 피고인으로부터 같은 내용의 차용증을 작성받았던 점(수사기록 제17쪽), ④ 그럼에도 불구하고, 피고인이 돈을 반환하지 못하자, 위 공소외 4, 5는 2005. 중순경 피고인에 대하여 사기죄로 고소한다는 강력한 항의를 하였고, 결국 피고인으로부터 공소외 4는 2005. 6. 30.경 5,000만원을, 공소외 5는 2005. 7. 13.경 3,500만원을 각 반환받았던 점(수사기록 제55 내지 63쪽), ⑤ 피해자 공소외 3은 2005. 중순경 위와 같이 공소외 4, 5가 피고인에 대하여 사기죄로 고소한다는 강력한 항의를 통하여 피고인으로부터 돈을 반환받은 사정을 당시 알았을 것으로 보이는 점, ⑥ 피해자 공소외 3은 나아가 2008. 10. 1.경 피고인으로부터 기 작성받아 두었던 2005. 1. 29.자 차용증 하단에 피고인이 현 거주하는 주택을 매도할 경우 자신에 대한 채무를 우선적으로 변제하고 이를 위반할 경우 민·형사상 모든 책임을 지겠다는 내용의 기재를 받아두기까지 하였던 점(수사기록 제17쪽) 등을 종합해 보면, 피해자 공소외 3에게는 공소외 4, 5가 피고인에 대하여 사기죄로 고소하겠다는 항의를 하고 피고인으로부터 돈을 반환받은 2005. 중순경에는 고소를 할 수 있을 정도로 피해가 있었다는 사실관계에 관한 확정적인 인식이 있었다고 할 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도, 적어도 민·형사상 책임에 대한 명시적 추궁을 한 2008. 10. 1.경에는 피해에 관한 사실관계에 관한 확정적 인식이 있었음은 명백하다.

다. 따라서, 피해자 공소외 3이 범인을 안 날로 인정되는 위 2005. 중순경 또는 2008. 10. 1.경으로부터 6개월이 경과하였음이 역수상 명백한 2009. 5. 28.경 제기된 피해자 공소외 3의 피고인에 대한 이 사건 고소는 고소기간 도과 후에 제기된 것으로서 부적법하다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 공소는 위와 같이 부적법한 고소에 터 잡아 제기된 것이므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호 에 의하여 공소를 기각한다.