2013노533 가. 변호사법 위반

나. 공문서위조

다. 범인도피

라. 뇌물공여(일부 인정된 죄명 뇌물공여 의사표시)

1.가.나.라. A

2.가.다. B

피고인

조재철(기소), 김태광(공판)

법무법인 BV(피고인 A을 위한 사선)

담당 변호사 BW, BX

변호사 G(피고인 B을 위한 사선)

대전지방법원 천안지원 2013. 11. 6. 선고 2013고합114, 143(병

합) 판결

2014. 1. 15.

원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기한다. 피고인 A을 징역 2년에 처한다. 피고인 A으로부터 120,000,000원을 추징한다. 피고인 B의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A

원심의 양형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B

(1) 양형부당

원심의 양형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

(2) 추징액 부당

피고인 B에 대한 변호사법위반의 점은 상피고인 A, 피고인 B 및 BM이 공모 공동하여 7,500만 원을 H으로부터 수령한 것이다. 그런데 상피고인 A은 위 7,500만 원 중 4,500만 원을 피고인 B과 또 다른 공범인 BM에게 건네주었다고 진술하고 있지만 이는 사실이 아니다. 따라서 이 사건은 공범들 사이에 실제로 수수한 가액을 알 수 없는 경우에 해당하므로 피고인 B에 대하여 균등한 액수인 2,500만 원(=7,500만 원/3) 만이 추징되어야 함에도 4,500만 원을 추징한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 피고인 A에 대한 직권판단(이 사건 공소사실 중 AA에 대한 뇌물공여의 점1)에 관하여)

(1) 공소사실의 요지

이 사건 공소사실 중 피고인 A의 AA에 대한 뇌물공여의 점의 요지는 '피고인 A은 2008년 8월 무렵 서울 송파구에 있는 AD 룸살롱에서 한국석유관리원 AE으로서 유사석유 유통단속 및 총괄 업무 등을 담당하던 AA에게 술과 향응을 제공하면서 AA로부터 "AF(피고인 A)도 이제는 저(AA)를 형님으로 부르고, 제가 도와 줄 테니까 한번 해 보시라"는 취지의 권유를 받고 그 무렵 서울 강남구 AG에 있는 AH 음식점에서 위 AA에게 "앞으로 주유소의 단속정보를 미리 알려주는 등 편의를 제공해 달라"는 취지의 부탁과 함께 단속정보 제공 등의 명목으로 현금 2,000만 원을 교부함으로써, 피고인 A은 공무원으로 의제되는 한국석유관리원 임직원의 직무에 관하여 AA에게 2,000만 원의 뇌물을 공여하였다.'는 것이다.

(2) 원심의 판단

원심은, AA에게 뇌물을 주었다는 피고인 A의 진술에 신빙성을 인정하고 이를 부인하는 AA의 진술을 배척하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

(3) 당심의 판단

(가) 관련법리

형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록

피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다.고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 15, 선고 2005도767 판결 등 참조).

한편, 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 상대방이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 참조).도 이 사건의 경우

피고인 A은 수사기관 이래 당심에 이르기까지 AA에게 금품을 공여하였다고 자백하고 있기는 하다.

그러나 기록에 의하면, 피고인 A으로부터 돈을 받았다는 AA는 당시 그 제의를 거절하였다며 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 점, 피고인 A의 진술 중 AA가 피고인 A에게 당시 한국석유관리원 AL인 AI을 소개해 주었다는 부분과 AA가 피고인 A에게 단속정보를 제공하였다는 부분은 이를 객관적으로 확인할 자료가 없는 점, AA는 피고인 A이 금품을 제공한 다른 석유관리원 직원과 달리 피고인 A으로부터 차명 전화를 받아 사용하지 아니하였던 점, AA의 직책상 단속정보를 사전에 파악하려 시도하는 것은 매우 부자연스럽고 실제 단속정보를 파악하였다는 사실을 확인할 자료도 없는 점, 피고인 A은 평소 AA에 대한 악감정을 드러낸 일도 있는데다 한국석유관리원의 직원들에 대한 뇌물공여 사건인 이 사건으로 수사를 받고 있는 상황이었으므로 AA에 대한 평소의 악감정과 이 사건에서 선처를 받기 위한 목적으로 허위의 제보를 하고 있는 것을 가능성이 배제되지 아니하는 점 등의 사정이 인정된다.

위와 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 AA에게 금품을 공여하였다는 점에 관하여 합리적 의심이 배제될 정도로 증명되었다고 볼 수 없는데도 이를 유죄로 인정한 원심의 판단은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

다만, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다 할 것인데(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3934 판결 등 참조), 기본적 사실관계가 동일하여 이 부분 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에 있는 뇌물공여 의사표시의 점은 이 사건 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되고, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인이 '공소사실 기재 일시, 장소에서 AA에게 2,000만 원의 뇌물을 공여하는 의사를 표시하였다'는 공소 사실이 인정되므로, 피고인을 뇌물공여의사표시죄로 의율하기로 한다.

나. 피고인 B의 주장에 대하여

(1) 추징액에 관한 주장에 대하여

가) 관련법리

구 변호사법 제94조(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정되기 전의 것))의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제27조의 규정에 위반하거나 같은 법 제90조 제1호, 제2호 또는 제92조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 받은 금품을 분배한 경우에는 각자가 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96도2490 판결 등 참조).

여러 사람이 공모·공동하여 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 수수하고 그 공범 사이에 실제로 수수한 가액을 알 수 없는 경우 추징의 방법은 평등하게 추징함이 옳다(대법원 2007.2.23. 선고 2007도170 판결 참조).

나 이 사건의 경우

원심이 적법하게 채택·조사한 증거, 특히 피고인 A, B의 각 검찰 진술)에 의하면, 피고인들이 공모하여 H으로부터 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 합계 7,500만 원을 수령한 사실, 피고인 B이 이를 보유하고 있다가 그 중 3,000만 원을 피고인 A에게 교부한 사실이 인정된다.

그런데 BM이 피고인들과 공모 공동하여 H으로부터 위 7,500만 원을 수령하였다는점을 인정할 증거가 없는 이 사건에서(기록에 의하면 BM은 피고인 A 밑에서 유사석유 등 단속정보를 알선하는 일에 관여되어 있었던 것으로 보이지만, 나아가 BM이 이 부분 변호사법위반의 범행을 피고인들과 공모 공동하여 실행하였다는 점을 인정할만한 증거가 없고 이 부분 공소사실로 기소되지도 아니하였다), BM을 이 사건 변호사법 위반죄의 공범으로 인정할 수 없는 이상, 변호인의 주장과 같이 피고인 B이 이 사건 범행으로 수령한 돈 중 일부를 BM에게 교부하거나 생활비 등 명목으로 사용하도록 하였다.고 하더라도 앞서 본 법리에 비추어 그와 같이 소비된 금원을 피고인 B에 대한 추징액에서 공제하거나 실제 분배한 액수를 확정할 수 없다는 이유로 균분하여 추징할 수는 없고, 결국 피고인 B이 이 사건 변호사법위반죄의 공범인 피고인 A에게 지급하고 남은 4,500만 원이 추징하여야 할 액수가 된다.

따라서 피고인 B으로부터 4,500만 원을 추징한 원심의 결론은 정당하고, 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 양형부당 주장에 대하여

피고인 B이 이 사건 범행을 인정하고 반성하고 있는 점, 이 사건 범행 중 변호사법위반의 점에 관한 가담 정도가 상대적으로 경미한 점, 이 사건 범행 중 범인도피의 점은 피고인 A에 대한 인간적인 호의에서 비롯된 측면도 있다고 보이는 점, 피고인에게 이 사건 범행과 다른 종류의 범행으로 벌금형으로 한 차례 처벌을 받은 외에는 별다른 전과가 없는 점은 유리한 정상이다.

그러나 이 사건 범행은 피고인 A과 함께 유사석유 단속정보 유출 명목으로 금품을 수수하고, 범행이 드러나 도피 중인 피고인 A에게 거주지나 차량을 제공하여 국가의 적정한 사법권 행사를 방해한 사안으로 그 책임이 가볍다고 볼 수 없는 점, 이 사건 변호사법위반의 범행으로 수수한 돈의 액수가 적다고 볼 수 없다는 점과 그 밖에 피고인 B에 대한 제반 양형조건을 종합하면, 원심의 양형이 이를 파기할 정도로 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않는다.

3. 결론

그렇다면, 원심판결 중 피고인 A의 AA에 대한 뇌물공여 부분은 더 이상 유지될 수 없고, 피고인 A에 대한 나머지 범죄사실은 위 뇌물공여 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 피고인 A에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 모두 유지될 수 없으므로 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 B의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다.

〈피고인 A에 대하여 다시 쓰는 판결〉 범죄사실 및 증거의 요지.

원심판결 범죄사실 중 제2의 나의 1)항 부분(AA에 대한 뇌물공여 부분, 원심판결문 제4면 제8항부터 같은 면 제19행까지)를 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 원심판결 각 해당란 기재와 같다.

(피고인은 2008. 8. 무렵 서울 송파구에 있는 AD 룸살롱에서 한국석유관리원 AE으로서 유사석유 유통단속 및 총괄 업무 등을 담당하던 AA에게 술과 향응을 제공하면서 AA로부터 "AF(피고인)도 이제는 저(AA)를 형님으로 부르고, 제가 도와 줄 테니까 한번 해보시라"는 취지의 권유를 받고 그 무렵 서울 강남구 AG에 있는 AH 음식점에서 위 AA에게 "앞으로 주유소의 단속정보를 미리 알려주는 등 편의를 제공해 달라"는 취지의 부탁과 함께 단속정보 제공 등의 명목으로 현금 2,000만 원을 교부하겠다는 의사를 표시하였다. 이로써 피고인은 공무원으로 의제되는 한국석유관리원 임직원의 직무에 관하여 AA에게 2,000만 원의 뇌물을 공여하는 의사를 표시하였다.〉 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

변호사법 제111조 제1항, 제2항, 형법 제30조(H으로부터의 청탁 명목 금품 수수의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 변호사법 제111조 제1항, 제2항(X로부터의 청탁 명목 금품 수수의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2012. 1. 26. 법률 제11234호로 개정되기 전의 것) 제50조, 제43조 제2항(AI, AO, AX에 대한 각 뇌물공여의 점 및 AA에 대한 뇌물공 여의사표시의 점, 징역형 선택), 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(AZ에 대한 뇌물공여의 점, 징역형 선택), 형법 225조(공문서위조의 점)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 공문서위조죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 추징

변호사법 제116조 후문(추징액 산정근거 : H으로부터 받은 7,500만 원 중 피고인이 분배받은 돈 3,000만 원과 X로부터 받은 9,000만 원을 합산한 1억 2,000만 원) 양형의 이유

가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 15년 이하

나. 양형기준의 적용

1) 각 뇌물공여죄

[유형의 결정] 뇌물범죄군 > 뇌물공여 〉 제4유형(1억 원 이상)

[특별양형인자] 감경요소 - 내부비리 고발가중요소 - 적극적 증뢰, 청탁내용이 불법하거나 부정한 업무집행과 관련된 경우

[권고영역의 결정] 가중영역, 징역 3년 ~ 5년

2) 공문서위조죄

[유형의 결정] 공문서범죄군 > 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적 비조직적) [권고영역의 결정] 기본영역, 징역 8월 ~ 2년

3) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량범위 : 징역 3년 이상 양형기준이 설정되지 아니한 변호사법위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 권고 형량범위의 하한만 고려다. 선고형의 결정이 사건 범행은 단속을 피하기 위하여 유사석유 단속권한을 가진 한국석유관리원 임직원들 및 경찰관에게 거액의 금품을 공여하고, 실제로 그들로부터 받은 정보를 유사석유를 취급하는 주유소에 통보하여 단속을 피하도록 한데다 자신에 대한 단속을 피하기 위해 공문서인 주민등록증을 위조하기까지 한 사안으로서 그 죄책이 가볍지 않다. 또한 피고인 A은 같은 종류의 범행으로 실형의 처벌을 받은 전력이 있어 엄벌이 불가피하다. 다만, 피고인 A은 수사기관에서부터 모든 범행을 자백하면서 스스로 수사에 협조하였고 반성하고 있는 점, 척추의 이상과 탈장 등으로 치료가 필요한 점은 유리한 정상이다. 또한 피고인 A의 자발적인 진술로 유사 석유 등과 관련된 지하경제 양성화의 계기가 될 수 있었고 쉽게 드러나지 아니하는 뇌물과 관련된 범행이 드러나게 된 점에서 피고인에 대한 관대한 처벌이 필요하다는 검찰의 의견도 경청할 구석이 있다4). 이와 같은 제반 정상과 피고인 A에 대한 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분(AA에 대한 뇌물공여의 점)

이 부분 공소사실의 요지는 위 2의 가의 (1)항과 같다.

위 2의 가의 (3)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 뇌물공여의사표시의 점을 유죄로 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

재판장판사이원범

판사이현우

판사김동현

1) 피고인 A의 이 부분 뇌물공여의 점과 대응하여 AA에 대하여 뇌물수수로 공소가 제기되어 대전지방법원 천안지원에서 징역 1

년 2월을 선고받고 항소하여, 이 사건과 같은 날 항소심 판결(무죄)이 선고되었다(대전고등법원 2013도404호),

2) 현행 변호사법 제116조와 같은 내용이다.

3) 수사기록 제3권 1764~1767면

4) 검찰의 피고인 A에 대한 구형은 징역 1년이다.