서울고등법원 2011. 07. 13. 선고 2010누36284 판결

1) 원고는 세무사 정AA에게 이 사건 부동산들에 대한 양도소득세 확정신고를 위임하면서 정AA 요구에 따라 원고가 실제 매수하고 매도한 매매계약서를 교부하고, 중개수수료 등 필요경비를 알려 주었을 뿐이다. 정AA은 실지거래가액 방식에 따라 이 사건 확정신고를 하면서 양도가액과 필요경비 계산에 필요한 서류를 위조하여 제출 하였다. 정AA이 한 신고는 원고가 위임한 취지에 반하는 것이므로 원고에게 효력이 미치지 아니한다. 원고는 이 사건 부동산들 양도에 대한 양도소득세 확정신고를 하지 아니한 것이다. 이 사건 처분은 원고가 사실과 다른 내용인 이 사건 확정신고를 하였다는 전제 하에 이루어진 것으로서 위법하다.

2) 이 사건 부동산들 매도 시 시행되던 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전 것. 이하 '구 소득세법'이라 한다)에 따르면 양도소득세는 기준시가를 적용하여 계산하는 것이 원칙이다. 구 소득세법 제114조 제4항 단서에서는 실지거래가액에 의하여 신고를 한 경우로서 당해 신고가액이 사실과 다른 것으로 확인된 때에는 그 확인된 가액을 양도가액 또는 취득가액으로 하여 양도소득 과세표준과 세액을 경정한다고 규정하고 있지만, 위 규정은 실지거래가액으로 확인된 가액에 의한 세액이 당해 자산 기준시가에 의한 세액을 초과하지 아니하는 경우에 한하여 적용된다고 해석하여야 한다. 실지거래가액에 의하여 산출한 양도소득세가 기준시가에 의하여 산출한 양도소득세를 초과하므로, 원고에 대한 양도소득세는 실지거래가액이 아닌 기준시가에 의하여 산정되어야 한다.

3) 설령 실지거래가액을 기준으로 양도소득세를 산정한다고 하더라도, 피고는 원고가 다음과 같이 이 사건 부동산들을 취득 및 양도하면서 지출한 비○○ 중개수수료, 묘지이장비, 진입도로 개설비, 매수자금으로 빌린 돈에 대한 이자를 필요경비로 공제 하지 않은 잘못을 범하였다.

4) 이 사건 확정신고 경위에 비추어 볼 때, 피고가 원고에게 양도소득세를 부과하면서 가산세까지 부과한 것은 부당하다.

나. 관계 법령

별지 '관계 법령' 기재와 같다

다. 판단

1) 첫 번째 주장에 대하여

가)인정사실

원고는 이 사건 부동산들을 양도한 후 평소 친분이 있던 황BB을 통하여 정AA 세무사를 소개받아 양도소득세 관련 문제를 상담하였다. 정AA은 원고가 제시한 양도 내역에 의하면 양도소득세로 약 3억 원 가량이 예상된다고 하면서 5천만 원만 지급해 주면 세무신고를 잘 해주겠다고 말하였다. 원고는 정AA에게 5천만 원을 지급하였고, 정AA 요구에 따라 실제 매매계약서를 교부하고, 중개수수료 등 필요경비를 알려 주었다.

정AA은 사실과 다른 내용이 기재된 양도가액과 필요경비 계산 관련 서류를 작성한 후(위 각 서류에 있는 원고 등 명의로 된 서명이나 무인은 정AA 또는 직원들이 한 것이다) 위 각 서류를 근거로 실지거래가액 방식에 따라 이 사건 확정신고를 하였다. 원고는 이 사건 확정신고 당일에 신고 내용에 따른 양도소득세를 모두 납부하였다.

피고는 이 사건 부동산들에 대한 실소유자가 황BB이라고 보아 2008. 1. 2. 황BB 에게 양도소득세 부과 처분을 하였다. 정AA은 황BB이 피고를 상대로 제기한 양도소득세 부과 처분 취소 청구 사건(수원지방법원 2008구합11601호)에서 증인으로 출석하여 관련 서류에 기재된 금액은 모두 원고 또는 황BB이 불러준 내용대로 작성한 것이라는 취지로 증언하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 5-9호증 각 기재, 당심에서 황BB이 한 일부 증언

나)판단

원고가 정AA에게 세무대리를 맡기게 된 경위, 보수액, 이 사건 확정신고 내역 및 관련 서류 작성 경위 등에 비추어 보면, 원고는 양도소득세 부담을 경감하기 위하여 정AA에게 실지거래방식을 적용하여 양도소득세 확정신고를 하도록 위임하였다고 보는 것이 맞다. 서류에 있는 원고 등 서명이나 무인이 정AA 등이 한 것이라 하여도 양도소득세를 확정신고한 것은 원고가 한 위임에 따라 원고를 대리하여 한 것이므로 확정신고는 있었다. 정AA이 그 과정에서 사실과 다른 내용으로 관련 서류를 작성하여 사용한 것이 원고가 한 위임 취지를 벗어난 것이라 하더라도 양도소득세 확정신고가 없었던 것으로 되지는 아니한다. 이 부분 원고 주장은 이유 없다.

2) 두 번째 주장에 대하여

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는 제1심 판결 이유 중 해당 부분(4쪽 아래에서 4째 줄-6쪽 위에서 7째 줄) 기재와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.

3) 세 번째 주장에 대하여

가)인정사실

① 정AA이 이 사건 확정신고 당시 제출한 매도계약서에는 중개업자란에 '쌍방 합의'라고 기재되어 있고, 입금표 3장에는 구EE가 묘지이장비 명목으로 1억 8천만 원, 박CC가 진입도로 개설비 명목으로 7,500만 원, 김DD이 벌채 및 철거비 명목으로 5천만 원을 각 수령한 것으로 기재되어 있다.

② 황BB은 선행 양도소득세 부과 처분 취소 청구 소송에서(이 사건 대리인과 동일한 대리인이 선임되어 있었다), 매입시 중개수수료 5천만 원, 매도 시 중개수수료 1억 3천만 원, 묘지이장비 1억 원, 진입도로 개설비 등 1,700만 원, 투자수익 분배금 1억 6,500만 원 합계 4억 6,200만 원이 필요경비로 공제되어야 한다고 주장하였다.

③ 원고가 이 사건에서 제출한 실제 매수계약서 2장에는(이 사건 부동산들이 포함된 분할 및 합병 전 ○○시 ○○구 ○○면 산44 임야 4,234㎡, 같은 리 199 전 198㎡, 같은 리 산46-2 임야 9,038㎡, 같은 리 175-1 전 2,735㎡에 대한 것임) 중개업자란에 'AA공인중개사 박FF, 구경부동산 구EE', '입회인 양GG, 구EE'라고 기재되어 있고, 특약사항란에 '분묘 일체를 잔금 전까지 이장하겠습니다. 분묘 이장 구EE 책임진다'고 기재되어 있고, 실제 매도계약서에는 중개업자란에 'BB부동산 김HH'으로 기재 되어 있다. 위 각 매매계약서에는 모두 부동문자로 '중개수수료는 본 계약 체결과 동시에 계약 당사자 쌍방이 각각 지불한다'고 인쇄되어 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 5-10호증 각 기재, 변론 전체 취지

나)판단

(1) 구 소득세법 제97조 제1항, 제3항, 제100조 제1항에 의하면, 양도차익 계산에서 실지거래가액에 의한 양도가액에서 공제할 필요경비는 ① 취득가액(자산 취득에 소요된 실지거래가액)에 ② 대통령령이 정하는 자본적 지출액 등,③ 대통령령이 정하는 양도비 등을 가산한 금액이다.

① 타인으로부터 매입한 자산에 대한 취득가액은, 매입가액에 취득세・등록세 기타 부 대비용을 가산한 금액이다[구 소득세법 시행령(2005. 12. 31. 대통령령 제19254호로 개정되기 전 것, 이하 '구 시행령'이라 한다) 제163조 제1항 제1호, 제89조 제1항 제1호].

② 대통령령이 정하는 자본적 지출액 등은, 제67조 제2항 규정을 준용하여 계산한 자본적 지출액[사업자가 소유하는 감가상각자산의 내용연수를 연장시키거나 당해 자산 의 가치를 현실적으로 증가시키기 위하여 지출한 수선비로서, 본래의 용도를 변경하기 위한 개조(제1호), 기타 개량・확장・증설 등 제1호 내지 제4호와 유사한 성질의 것(제5 호)에 대한 지출을 포함한다], 양도자산의 용도변경・개량 또는 이용편의를 위하여 지출 한 비용, 제1호 내지 제3호에 준하는 비용으로서 재정경제부령이 정하는 것이다(구 시행령 제163조 제3항). 이에 해당하는 것으로 구 소득세법 시행규칙(2005. 12. 31. 재정경제부령 제476호로 개정되기 전 것) 제79조 제1항은, 토지이용의 편의를 위하여 지출한 장애철거비용(제2호), 토지이용의 편의를 위하여 당해 토지에 도로를 신설한 경우의 그 시설비(제3호), 제1호 내지 제5호의 비용과 유사한 비용(제6호)을 들고 있다.

③ 대통령령이 정하는 양도비 등은 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용 등이다(구 시행령 제163조 제5항).

한편, 양도소득세 과세 처분 취소 소송에서 과세근거로 되는 과세표준에 대한 증명책임은 과세관청에 있고, 과세표준은 양도가액으로부터 필요경비를 공제한 것이므로 양도가액 및 필요경비 증명책임도 원칙적으로 과세관청에 있다. 그러나 필요경비는 납세의무자에게 유리한 것일 뿐 아니라 필요경비를 발생시키는 사실관계 대부분은 납세의무자가 지배하는 영역 안에 있는 것이어서 과세관청으로서는 증명이 곤란한 경우가 있으므로, 증명 곤란이나 당사자 간 형평 등을 고려하여 납세의무자로 하여금 증명토록 하는 것이 합리적인 경우에는 납세의무자에게 증명 필요성을 인정하는 것이 공평이라는 관념에 부합한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007두22955 판결 등 참조).

(2) 원고는 이 사건 부동산들 매입시 5천만 원, 매도시 1억 3천만 원을 중개수수료로 지급하였다고 주장하나, 원고 주장에 부합하는 듯한 갑 15-18, 23-25호증 각 기재, 당심 증인 구EE, 양GG이 한 각 증언은 아래와 같은 사정들에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 달리 실제 지급된 중개수수료 액수를 확인할 수 있는 아무런 자료도 없다.

① 원고를 대리하여 이 사건 확정신고를 한 정AA은 마치 중개업자 없이 쌍방 합의로 매도계약이 체결된 것처럼 매매계약서를 작성하였다. 정AA이 양도차익을 낮추기 위해 매도대금을 축소 기재하는 상황에서 1억 3천만 원이나 되는 중개수수료 관련 기재를 빠뜨린 것은 납득하기 어렵다.

② 원고가 지급하였다는 중개수수료는 법정 상한[당시 적용되던 경기도 부동산 중개 수수료 조례 별표1 제2항에 의하면, 일반주택을 제외한 중개대상물은 중개수수료한도 (매매 0.2-0.9퍼센트) 내에서 중개의뢰인과 중개업자가 별도 체결하는 계약에 따른다고 규정하고 있다. 따라서 중개수수료 상한은 매입시 10,402,434원, 매도시 3,240만 원이다] 을 훨씬 넘고 있다.

③ 원고나 중개업자들 모두 중개수수료 지급이나 사용처 등에 관한 아무런 금융자료 도 제시하지 못하고 있다.

(3) 원고는 이 사건 부동산들을 매입시 구KK에게 묘지이장비로 1억 원을 지급하였다고 주장한다. 특약 사항 기재 내용에 비추어 보면, 원고는 매매 조건으로 묘지 이장을 요구하였고, 이에 매도인 또는 중개업자 중 1인인 구KK이 자신들 책임으로 잔금 지급전까지 묘지를 이장하기로 약정한 것으로 보인다. 매수인인 원고가 구KK에게 1억 원이나 되는 묘지 이장비를 지급할 이유가 없다(중개수수료와 마찬가지로 대금 지급을 인정할 객관적 증거도 없다).

(4) 원고는 이 사건 부동산들을 매입시 임JJ 등으로부터 매입자금 일부를 빌렸다가 이 사건 부동산들을 매도한 후 이자 명목으로 합계 265,000,000원을 지급하였다고 주장하나, 이는 구 소득세법 제97조 제1항 각호 등 규정에 의하여 양도가액에서 공제되는 필요경비로 나열되어 있지 아니하다(중개수수료와 마찬가지로 대금 지급을 인정할 객관적 증거도 없다).

(5) 원고는 이 사건 부동산들을 매입시 진입도로 개설비로 1,700만 원을 지출하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

원고가 공제를 주장하는 필요경비는 지출사실을 인정할 증거가 없거나 소득세법령에 서 정한 필요경비에 해당하지 않는다.

4) 네 번째 주장에 대하여

세법상 가산세는 과세권 행사 및 조세채권 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고 ・ 납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상 제재로 그 의무이행을 납세의무자에게 기대하는 것이 무리인 사정이 있을 때 등 의무이행을 게을리 한 것을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 에는 부과하지 못한다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004두930 판결 등 참조). 정AA은 원고가 한 위임에 따라 이 사건 확정신고를 한 것이고, 확정신고되지 아니한 금액에 대하여 신고하지 못한 정당한 사유가 원고에게 있다고 보이지 않는다.

3. 결 론