원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 원심이 선고한 형( 징역 1년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단 직권으로 살펴본다.

형법은 흉기와 위험한 물건을 분명하게 구분하여 규정하고 있는 바, 형벌 법규는 문언에 따라 엄격하게 해석 적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 아니 된다.

그리고 형법 제 334조 제 2 항에서 ‘ 흉기를 휴대하여 타인의 재물을 강취한’ 행위를 특수강도 죄로 가중하여 처벌하는 것은 흉기의 휴대로 인하여 피해자 등에 대한 위해의 위험이 커진다는 점 등을 고려한 것으로 볼 수 있다.

이에 비추어 위 형법 조항에서 규정한 흉기는 본래 살상용 파괴용으로 만들어 진 것이거나 이에 준할 정도의 위험성을 가진 것으로 봄이 상당하고, 그러한 위험성을 가진 물건에 해당하는지 여부는 그 물건의 본래의 용도, 크기와 모양, 개조 여부, 구체적 범행 과정에서 그 물건을 사용한 방법 등 제반 사정에 비추어 사회 통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도4175 판결 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 빈 소주병을 들고 때릴 듯 위협하면서 협박한 사실은 인정되나, 깨지지 않은 빈 소주병은 본래 살상용 파괴용으로 만들어 진 것이 아닐 뿐 아니라 그에 준할 정도의 위험성을 가진 물건에 해당한다고 보기도 어렵다.

따라서 피고인의 이 사건 범행이 흉기를 휴대하여 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취한 경우에 해당한다고 볼 수 없는 바, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당됨에도 이를 형법 제 334조 제 2 항, 제 1 항, 제 333조에 정한 특수강도 죄에...