원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인이 제출한 항소장에는 양형부당의 취지만 기재되어 있고, 피고인은 당심 법정에서 항소이유의 요지로서 양형부당만을 주장하였으나, 피고인이 제출한 항소이유서에는 위와 같은 주장이 포함되어 있으므로 사실오인도 주장하는 것으로 보아 이를 판단하기로 한다.

피고인은 피해자로부터 금원을 차용하면서 피해자에게 충분한 담보를 제공하였으므로, 편취의 범의가 있었거나 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 700만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 (1) 민사상의 금전대차관계에 있어서 확실한 변제의사가 없거나 약속한 변제기일에 변제할 능력과 뜻이 없음에도 불구하고 제때에 변제할 것처럼 속여 금원을 차용하는 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다

(대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1605 판결, 1997. 5. 16. 선고 97도497 판결 등 참조). 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결 참조), 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리할 것은 아니다

(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 참조) (2) 앞서 본...