주식회사 남이산업 (소송대리인 변호사 최형락 외 2인)

망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 3인 (소송복대리인 변호사 이영선 외 1인)

2009. 6. 19.

1. 대전지방법원 2007타기375 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2007. 4. 25. 작성한 배당표 중

가. 원고에 대한 배당액 7,197,643,576원을 10,296,318,550원으로,

나. 망 소외 1에 대한 배당액 1,698,782,411원을 피고 1에게 512,642,347원, 피고 2, 3에게 각 341,761,564원으로,

다. 피고 4에 대한 배당액 6,236,626,942원을 3,682,545,890원으로 각 경정한다.

2. 원고의 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 1, 2, 3 사이에 생긴 부분의 2/3는 원고가, 1/3은 피고 1, 2, 3이, 원고와 피고 4 사이에 생긴 부분 중 3/5은 원고가, 2/5는 피고 4가 각 부담한다.

대전지방법원 2007타기375 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2007. 4. 25. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 7,197,643,576원을 15,403,178,930원으로, 망 소외 1에 대한 배당액 1,698,782,411원을 0원으로, 피고 4에 대한 배당액 6,236,626,942원을 0원으로 각 경정한다.

1. 기초사실

가. 원고는 의류도소매업을 하는 법인으로 별지 1. 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 소유하고 있었다.

나. 망 소외 1은 이 사건 부동산 중 별지 1. 목록 제1 내지 31항 기재 부동산에 관하여 대전지방법원 조치원등기소 2003. 6. 26. 접수 제11939호로 채권최고액을 5,000,000,000원으로, 근저당권자를 망 소외 1로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 망 소외 1의 근저당권설정등기’라 한다)를, 피고 4는 이 사건 부동산 중 별지 1. 목록 제1 내지 7항 기재 부동산에 관하여 대전지방법원 조치원등기소 2005. 9. 28. 접수 제20836호로 채권최고액을 25,000,000,000원으로, 근저당권자를 소외 10, 피고 4로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 피고 4의 근저당권설정등기’라 한다)를 마친 근저당권자들이다.

다. 이 사건 부동산은 한국토지공사가 시행하는 행정중심 복합도시 건설사업에 편입되는 토지에 해당되어, 중앙토지수용위원회가 이 사건 부동산에 관한 토지수용 및 손실보상금 지급을 내용으로 하는 수용재결을 하였고, 한국토지공사는 채권압류 및 추심명령의 경합을 사유로 이 사건 부동산에 관한 수용보상금 18,603,191,010원을 대전지방법원에 공탁하였다.

라. 대전지방법원은 2007. 4. 25. 위 수용보상금에 관한 2007타채580 배당절차사건에서 배당할 금액 18,603,191,010원에서 집행비용 12,080원을 공제한 나머지 18,603,178,930원 중 3,470,126,001원을 1순위 근저당권자인 주식회사 서울상호저축은행에게, 1,698,782,411원을 2순위 근저당권자인 소외 1에게, 6,236,626,942원을 3순위 근저당권자인 피고 4에게, 7,197,643,576원을 원고에게 각 배당(이하 ‘이 사건 배당’이라 한다)하였다.

마. 원고는 2007. 4. 24. 위 배당법원에 망 소외 1, 피고 4에 대한 배당액 전액 및 주식회사 서울상호저축은행에 대한 배당액 중 270,126,001원에 관한 배당이의 신청서를 제출하였고, 위 배당이의 신청서는 배당기일인 2007. 4. 25. 진술간주되었다.

바. 원고는 2007. 4. 30. 이 사건 청구취지와 같은 내용 및 이 사건 배당표 중 주식회사 서울상호저축은행에 대한 배당액 3,470,126,001원을 3,200,000,000원으로 경정한다는 내용의 판결을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

사. 한편, 이 법원이 2007. 11. 1. ‘이 사건 배당표 중 주식회사 서울상호저축은행에 대한 배당금 3,470,126,001원을 3,428,149,015원으로 경정한다’는 내용으로 한 화해권고결정은 원고와 주식회사 서울상호저축은행 사이에서 확정되었다.

아. 망 소외 1은 2007. 12. 12. 사망하여, 망 소외 1의 배우자인 피고 1이 3/7의 비율로, 자녀들인 피고 2, 3이 각 2/7의 비율로 망 소외 1의 재산을 상속하였다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증(을나 제3호증의 6과 동일한 문서임, 이하 같다), 을나 제3호증의 1 내지 5, 7의 각 기재 및 변론 전체의 취지]

2. 피고 1, 2, 3의 본안 전 항변에 관한 판단

가. 피고 1, 2, 3의 본안 전 항변

배당이의 소의 원고 적격이 있는 자는 배당기일에 출석한 채무자 등으로서 출석한 그 기일에 채권자의 채권 또는 순위 등의 배당표에 대하여 실체상의 이의를 신청한 자인데, 원고가 배당기일 전에 미리 배당이의 신청서를 제출하였고, 배당기일로부터 1주일 이내에 이 사건 소송을 제기하였다 하더라도, 배당기일에 원고가 실제로 출석하여 배당에 관한 이의를 진술하지 않았으므로 이 사건 배당표는 이미 확정된 것이고, 원고 적격이 없는 자에 의하여 제기된 이 사건 소는 부적법하다.

나. 판단

원고로서의 당사자적격이 있는 자는 배당표에 대한 실체상의 이의를 한 채권자 또는 채무자인데, 이 중 채권자는 반드시 배당기일에 출석하여 이의를 한 채권자만이 원고적격이 인정되지만( 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1846 판결 등 참조), 채무자는 배당기일에 출석하여 이의를 한 경우뿐만 아니라 배당기일에 불출석하였더라도 배당표원안이 비치된 이후에 배당기일이 끝날 때까지 서면으로 이의한 경우에는( 민사집행법 제151조 제1 , 2항 참조) 원고적격이 인정된다. 이와 다른 전제에 선 위 피고들의 본안 전 항변은 이유 없다.

3. 망 소외 1에 대한 배당에 관한 판단

가. 당사자의 주장

(1) 피고 1, 2, 3의 주장

(가) 망 소외 1은 2003. 5. 내지 6. 경 원고의 대표이사이자 사실상 1인 주주였던 소외 2와 사이에 향후 원고가 망 소외 1로부터 필요한 금원을 차용한다는 내용의 약정을 하였고, 그 후 위 약정에 따른 이행으로서 원고에게 금원을 대여한 결과 이 사건 변론종결일 현재 원고에 대하여 망 소외 1에 대한 배당액 1,698,782,411원을 초과하는 대여원리금 채권을 가지고 있다.

(나) 원고는 망 소외 1을 통하여 소외 17로부터 500,000,000원을 차용한 것이므로 망 소외 1이 원고에 대한 직접채권자라 할 것이며, 설령 망 소외 1이 원고에 대한 직접채권자가 아니라 하더라도 망 소외 1은 원고의 소외 17에 대한 차용금 반환채무의 연대보증인으로서 원고에 대하여 구상권을 가지므로 망 소외 1은 원고에 대하여 위 500,000,000원 채권을 가지고 있으며, 위 채권은 이 사건 망 소외 1의 근저당권설정등기에 의하여 담보된다.

(2) 원고의 주장

(가) 피고 1, 2, 3이 이 사건 망 소외 1의 근저당권설정등기의 피담보채권으로 주장하는 대여금채권(이하 ‘이 사건 망 소외 1의 대여금채권’이라 한다) 중 214,000,000원 및 이에 대한 이자금 부분은 원고를 대표할 권한이 없는 소외 16작성의 차용증에 근거한 것이므로 이 사건 망 소외 1에 대한 배당에서 제외하여야 한다.

(나) 설령, 망 소외 1이 위 피고들이 주장하는 바와 같이 원고에게 금원을 대여한 사실이 있다 하더라도, 이는 망 소외 1이 원고의 이사 직에 있는 동안 이사회의 승인절차를 밟지 않은 채 대여한 것으로서 원고에 대항할 수 없다.

(다) 망 소외 1에 대한 배당금 중 일부는 망 소외 1이 소외 17의 채권을 마치 망 소외 1의 원고에 대한 채권인 것처럼 신고하여 배당받은 것이므로 이 부분 배당은 부당하다.

나. 이 사건 망 소외 1의 대여금채권에 관한 판단

(1) 갑 제9호증의 1 내지 6, 을나 제2호증의 4 내지 11, 을나 제5호증의 2, 3, 을나 제12호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 원고는 소외 2가 사실상의 1인 주주 겸 대표이사로서 운영하여 온 회사이다. 소외 2는 2003. 5. 15. 사기 등의 혐의로 갑자기 구속되게 되자 2003. 6. 3. 소외 16을 원고의 이사 및 대표이사로, 자신의 후배인 망 소외 1을 이사로 법인등기부상 등재시키고, 소외 16과 망 소외 1로 하여금 자신의 지시에 따라 원고의 업무를 처리하게 하였다.

(나) 당시 원고 회사의 업무는 주식회사 국민은행에 대한 채무 3,200,000,000원과 부동산을 담보로 하여 주식회사 하나은행으로부터 빌린 돈 900,000,000원에 대한 이자 월 25,000,000원 가량을 납부하는 것 이외에는 별다른 업무가 없었으므로, 소외 2는 망 소외 1에게 자신이 출소할 때까지 위 이자 납부를 위한 금원 및 자신의 변호사비용 등에 필요한 금원의 대여를 부탁하며 그 담보로 이 사건 망 소외 1의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.

(다) 이에 따라 망 소외 1은 수차례에 걸쳐 소외 16 및 소외 16의 직무대행자 소외 19를 통해 원고에게 총 495,000,000원을 대여하였고, 소외 16은 위 대여금에 대하여 망 소외 1에게 연 48%의 이자를 지급하기로 약정하였다.

(라) 원고는 망 소외 1에게 2004. 5.분의 이자 19,800,000원 중 8,000,000원만을 마지막으로 변제한 채 그 이후의 이자 및 대여원금을 반환하지 않고 있다.

(2) 위 인정사실에 따르면, 망 소외 1은 원고의 이사로 취임하기 전 원고의 대표이사이자 사실상의 1인 주주였던 소외 2와 사이에 향후 원고의 운영 등에 필요한 비용에 관한 금전소비대차 약정을 하였고, 이에 따른 대여금 반환의 담보 및 소외 2의 업무지시의 편의를 위하여 원고의 이사에 취임한 다음 이 사건 망 소외 1의 근저당권설정등기를 마친 것으로 보이므로, 망 소외 1이 원고의 이사로 취임한 후 소외 16 또는 소외 16의 직무대행자인 소외 19를 통하여 원고에게 금원을 지급한 것은 새로운 금전소비대차 거래가 아닌 원고의 이사로 취임하기 전 소외 2와 체결한 위 약정의 이행에 불과하다. 소외 16이 원고를 대표할 권한이 없는 시기에 소외 16을 통하여 원고에게 금원이 전달되었고 소외 16 명의의 차용증이 작성되었다는 사실은 이 사건 망 소외 1의 대여금채권의 성립에 영향을 주지 않는다.

또한 회사의 이사에 대한 채무부담행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요한다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사 및 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있다고 할 것이므로, 그 채무부담행위에 대하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없는 것인데( 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다16310 판결 , 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다20544 판결 등 참조), 망 소외 1이 원고의 사실상 1인 주주인 소외 2의 동의를 받고 원고에 대하여 금원을 대여한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 설령 망 소외 1이 원고의 이사로 취임한 이후 소외 2와 사이에 위와 같은 약정을 체결하였다고 하더라도 원고는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 이 사건 망 소외 1의 대여금채권의 성립을 부정할 수 없다.

그렇다면, 특별한 사정이 없는 한, 망 소외 1은 원고에 대하여 대여원금 495,000,000원 및 이에 대한 2004. 6. 1.부터 다 갚는 날까지 연 48%의 비율에 의한 이자와 2004. 5.분 이자 중 미납한 11,800,000원의 채권을 가지고 있다.

(3) 이에 대하여 원고는 이 사건 망 소외 1의 대여금채권에 대한 연 48%의 이자약정은 원고와 소외 16이 통모하여 체결한 것이므로 무효라고 항변하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 항변은 이유 없다.

다. 소외 17 관련 채권에 관한 판단

근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 한다( 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 참조). 따라서 어느 근저당권이 그 명의인 아닌 제3자의 채권까지도 담보하는 것이라고 볼 수 있으려면 그 근저당권 명의인과 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 그 제3자의 채권이 근저당권 명의인에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되어야 한다.

이 사건에서, 갑 제10호증의 1, 2, 을나 제1호증의 2, 3, 을나 제2호증의 2, 을나 제12호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망 소외 1은 원고에게 금원을 대여하여 오던 중 소외 17로 하여금 원고에게 금원을 대여하게 하여 소외 17이 2003. 7. 9.부터 2004. 4. 20.까지 사이에 324,961,642원을 원고에게 대여한 사실, 망 소외 1은 2004. 4. 19. 소외 17과 사이에, 소외 17의 원고에 대한 대여금채권을 포함하여 망 소외 1이 소외 17에 대하여 1,500,000,000원의 채무가 있음을 인정하여 이를 변제하기로 하고, 그 담보를 위하여 이 사건 망 소외 1의 근저당권설정등기의 피담보채권 중 1,500,000,000원에 해당하는 부분을 소외 17에게 양도하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 원고 회사의 사실상 1인 주주 겸 대표이사이었던 소외 2가 망 소외 1에게 자신이 출소할 때까지 원고의 국민은행 및 하나은행으로부터의 대출금에 대한 이자 납부를 위한 금원 및 자신의 변호사 비용 등의 금원의 대여를 부탁하면서 그 담보조로 이 사건 망 소외 1의 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞서 본 법리에 비추어, 망 소외 1이 위 약정에 따라 소외 17에게 원고의 차용금을 변제하였다는 등의 사정이 없는 한, 위와 같은 약정만으로는 소외 17의 원고에 대한 위 대여금 채권이 망 소외 1에게 실질적으로 귀속되었다고는 할 수 없는데, 망 소외 1이 위 약정에 따라 소외 17에게 원고의 차용금을 변제하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 대여금 채권을 이 사건 망 소외 1의 근저당권설정등기의 피담보채권으로 볼 수 없음은 물론, 망 소외 1이 원고에 대하여 그 대여금의 변제를 구할 수도 없다고 할 것이다(망 소외 1이 위 약정에 따라 소외 17에게 원고의 차용금을 변제하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 망 소외 1은 원고에 대하여 구상권자의 지위에 있다고 할 수도 없다).

라. 소결론

그렇다면, 특별한 사정이 없는 한, 망 소외 1은 이 사건 배당의 배당기일인 2007. 4. 25. 현재 원고에 대하여, 495,000,000원 및 이에 대한 2004. 6. 1.부터 2007. 4. 25.까지 연 48%의 비율에 의한 이자 및 2004. 5.분 이자 중 11,800,000원의 반환채권을 가지고 있으므로, 이 사건 배당표 중 망 소외 1에 대한 망 배당액 1,698,782,411원은 망 소외 1의 소송수계인 피고 1에게 512,642,347원[217,200,000원{= 506,800,000원(495,000,000원 ＋ 11,800,000원) × 3/7} + 295,442,347원{= 212,142,857원(= 495,000,000원 × 3/7) × 0.48 × (1059일/365일)}, 1원 미만은 버림, 이하 같다]을, 피고 2, 3에게 각 341,761,564원[144,800,000원{= 506,800,000원(495,000,000원 ＋ 11,800,000원) × 2/7} + 196,961,564원{= 141,428,571원(= 495,000,000원 × 2/7) × 0.48 × (1059일/365일)}]을 배당하는 것으로 경정되어야 한다( 피고 1, 2, 3은 망 소외 1의 원고에 대한 495,000,000원 및 이에 대한 이 사건 변론종결일까지의 이자와 2004. 5.분 이자 중 11,800,000원의 합계가 이 사건 망 소외 1에 대한 배당액을 초과하므로 이 사건 망 소외 1에 대한 배당은 적법하다고 주장하나, 배당절차에서 채권자는 채권의 원금·배당기일까지의 이자, 그 밖의 부대채권 및 집행비용을 적은 채권계산서를 배당법원에 제출하여야 하고, 배당법원은 위 채권계산서의 범위 내에서 배당을 하여야 하므로, 대여원금에 관한 이 사건 배당기일까지의 이자만이 이 사건 망 소외 1에 대한 배당에 포함된다 할 것이다. 이와 다른 전제에서 한 위 피고들의 주장은 이유 없다).

4. 피고 4에 대한 배당에 관한 판단

가. 피고 4의 주장

(1) 원고에 대한 대여금채권 및 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기

(가) 피고 4는 2005. 9. 26.경 원고와 사이에 원고의 운영에 필요한 제반비용을 피고 4가 원고에게 대여하여 주되, 이에 대한 담보로 원고 소유의 이 사건 부동산 중 별지 목록 제1 내지 7항 기재 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 하는 내용의 약정을 하였다.

(나) 피고 4는 2005. 12. 12. 당시 원고와 사이에 원고가 피고 4로부터 이미 차용하였거나 앞으로 차용할 금원에 대한 이율을 24%로, 1년 이내에 원금을 상환하지 못할 경우 연체기간 동안의 지연손해금율은 연 36%로 한다는 내용의 차입금 및 이자지급 약정을 체결하였다.

(다) 피고 4는 위 약정에 따라 총 3,793,187,490원을 원고에게 대여하고 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기를 경료하였다.

(라) 피고 4는 이 사건 배당기일 현재 원고에 대하여 이 사건 배당기일 현재 위 대여원금 3,793,187,490원 및 이에 대한 이자채권을 가지고 있으며 위 채권들은 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기에 의하여 담보된다.

(2) 주식회사 국민은행에 대한 대위변제금에 관한 이자채권

원고는 2005. 11. 28.경 원고의 주식회사 국민은행에 대한 대출원금과 이자 및 기타 비용을 상환하지 못하여 그 담보로 제공된 원고의 공장 부지에 관하여 경매가 진행 되자 피고 4와 사이에 피고 4가 사실상 1인 주주로 있는 주식회사 동도시스템과 피고 4가 위 채무를 대위변제해 주고 원고는 주식회사 동도시스템과 피고 4에게 초기 대출기간 1년 동안은 연 24%의, 만기에 위 채무를 변제하지 못하여 기간 연장이 불가피할 경우 연장기간 동안 연 36%의 각 비율에 의한 이자 및 지연손해금을 지급하기로 하는 내용의 약정을 하였고, 피고 4는 위 약정에 따라 원고의 주식회사 국민은행에 대한 채무를 대위변제하였으므로, 원고에 대하여 위 대위변제금에 관하여 원고가 구하는 바에 따라 779,660,274원의 이자채권을 가지고 있다.

나. 피고 4의 대여금채권 및 근저당권설정등기에 관한 판단

(1) 피고 4의 대여금채권 및 근저당권설정등기

갑 제1호증의 3, 갑 제5호증, 을다 제1호증(을다 제6호증의 3과 동일한 문서이다), 을다 제3호증, 을다 제6호증의 4 내지 8, 을다 제8호증의 1, 2, 을다 제11호증의 1 내지 4, 을다 제12호증의 1, 2, 을다 제13호증의 1 내지 4, 을다 제14호증의 1 내지 7, 을다 제15호증의 1 내지 3, 을다 제16호증의 1 내지 3, 을다 제17호증의 1 내지 6, 을다 제18호증의 1 내지 4, 을다 제19호증의 1, 2, 을다 제20호증의 1 내지 6, 을다 제21호증, 을다 제22호증의 1, 2, 을다 제23호증의 1 내지 3, 을다 제24호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 2005. 9. 26. 이사회를 열어 피고 4로부터 원고 및 원고의 재산 등에 발생된 국세, 지방세 등 각종 일반채무 등의 변제 또는 현장 등에 소요될 제반비용 등을 차용하되, 이에 대한 담보로 회사 소유의 이 사건 부동산 중 별지 목록 제1 내지 7항 기재 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 결의한 사실, ② 원고와 소외 10, 피고 4는 2005. 9. 28. 근저당권자를 소외 10, 피고 4로, 채무자를 원고로 하는 채권최고액 25,000,000,000원의 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결한 뒤, 이 사건 부동산 중 별지 목록 제1 내지 7항 기재 부동산에 관하여 피고 4의 근저당권설정등기를 마친 사실, ③ 피고 4는 2005. 9. 27.부터 2006. 8. 31.까지 원고에게 피고 4 또는 피고 4가 사실상 1인 주주로 있는 주식회사 동도시스템 명의로 별지 2. 목록 채권계산서(이하 ‘이 사건 채권계산서’라 한다) 기재와 같이 3,793,187,490원을 지급한 사실(이 사건 채권계산서 5번 남이산업 이사 소외 14 부채정리금 250,000,000원 부분이 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기에 의하여 담보되는 부분이 아님은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이를 제외한다)을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 따르면, 피고 4는 2005. 9. 27.부터 2006. 8. 31.까지 원고에게 3,793,187,490원을 대여하였으므로(원고도 2009. 6. 19.자 준비서면에서 피고 4 명의로 원고 및 소외 10의 통장으로 입금된 내역 뿐만 아니라 주식회사 동도시스템 명의로 원고 및 소외 10의 통장으로 입금된 내역도 피고 4가 입금한 것으로 인정하는 등 변론 전체의 취지상 주식회사 동도시스템 명의로 이루어진 행위는 피고 4의 행위로 보는 점에 당사자 간의 다툼이 없다, 이하 같다), 특별한 사정이 없는 한, 피고 4는 원고에 대하여 위 3,793,187,490원의 대여금(이하 ‘이 사건 대여금’이라 한다)채권을 가지고 있고, 이 사건 대여금채권은 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기에 의하여 담보된다{ 피고 4는 이 사건 대여금에 대한 이자채권도 가지고 있다고 주장하나 피고 4가 이자지급 약정에 대한 증거로 들고 있는 을다 제4호증(을다 제6호증의 6과 동일한 문서이다)은 진정성립을 인정할 증거가 없으므로 증거로 사용할 수 없고, 달리 피고 4와 원고 사이에 이 사건 대여금에 관한 이자지급 약정이 있었음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 4의 이 부분 주장은 이유 없다}.

(2) 원고의 주장 및 이에 관한 판단

(가) 원고의 주장

① 피고 4는 원고의 대표이사 직에 있는 동안 원고에 대하여 금원을 대여하였고, 그 대여금채권을 담보하기 위하여 원고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기를 마쳤으므로, 원고와 피고 4 사이의 위 금전소비대차계약 및 근저당권설정계약은 이사의 자기거래에 해당하며 이사회의 승인을 받지 않아 무효이다.

② 근저당권설정등기의 등기비용은 본래 근저당권설정자가 부담하여야 하는 것이며, 설령 원고와 피고 4 사이에 원고가 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기의 등기비용을 부담하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 이러한 약정은 이사의 자기거래에 해당하고, 이에 대한 이사회의 승인이 없었으므로 이 사건 채권계산서 제1, 2, 6번에 근거하여 이루어진 배당 부분은 부적법하다.

③ 피고 4에 대한 이 사건 배당 중 이 사건 채권계산서 제35, 64번은 원고와 관련이 없는 부분이므로 이에 근거하여 이루어진 배당 부분은 부적법하다.

(나) 이사의 자기거래 주장에 관한 판단

상법 제398조 는 ‘이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다’고 규정하고 있으며 이 때 회사와의 거래는 형식상 이사와 회사 사이의 모든 거래를 의미하는 것이 아니라 그 실질에 의하여 이사와 회사 사이의 이해충돌을 생기게 할 염려가 있는 재산상의 법률행위를 의미한다 할 것이다.

갑 제1호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 4는 2006. 1. 5. 원고의 이사로 취임한 뒤(2006. 1. 9. 대표이사로 취임하였다) 2006. 4. 5. 이 법원 2006카합142 결정 으로 직무집행정지가 된 사실을 인정할 수 있고, 피고 4가 위와 같이 원고의 이사로 재직하는 동안 이 사건 채권계산서 제55 내지 79번 기재와 같은 금원을 원고에 대여한 사실, 원고와 피고 4는 2005. 9. 28. 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 뒤, 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같다.

살피건대, 위 인정사실에 따르면, 피고 4는 2006. 1. 5. 원고의 이사로 취임하기 전인 2005. 9. 28. 원고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였으므로, 이 사건 근저당권설정계약은 회사인 원고와 이사의 지위에 있지 않은 피고 4 사이에 이루어진 것으로 이사의 자기거래에 해당하지 아니한다. 또한 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 4 사이에 이 사건 대여금에 관한 이자약정을 인정할 근거가 없는 이상, 피고 4는 원고의 대표이사로 재직하는 동안 원고에게 이 사건 채권계산서 제55 내지 79번 기재 금원을 무이자로 대여한 것인데, 회사에 대한 무이자 금전대여는 이사와 회사 사이의 이해충돌을 생기게 할 염려가 있는 재산상의 법률행위가 아니므로 이사의 자기거래에 해당하지 않는다. 결국 피고 4와 원고 사이의 2006. 1. 5.부터 2006. 4. 5.까지의 금전 거래 및 이 사건 근저당권설정계약이 이사의 자기거래에 해당됨을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

(다) 근저당권설정 비용에 관한 판단

채권자가 부동산을 담보로 취득하기 위하여 지급한 등기비용, 취득세, 소개료, 대서료 등 비용은 채무자가 부담하기로 한 특약이 없는 한 담보권자인 채권자의 부담이다( 대법원 1981. 7. 28. 선고 81다257 등 참조).

위 법리에 따르면, 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기를 마치기 위하여 소요된 비용(이하 ‘이 사건 등기비용’이라 한다)은 특별한 사정이 없는 한 근저당권자인 피고 4와 소외 10이 부담하여야 한다.

이에 대하여 피고 4는 원고의 대표이사인 소외 10과 사이에 원고가 이 사건 등기비용을 부담하기로 하는 약정이 있었다고 주장하므로 살피건대, 을다 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 4 사이의 근저당권설정계약서에는 등기비용의 부담에 관한 사항이 정해져 있지 않은 사실을 인정할 수 있고, 피고 4가 위 약정을 뒷받침하는 증거로 들고 있는 을다 제2호증, 을다 제9호증의 1, 2는 소외 10, 15, 13의 진술서로 당시 원고의 대표이사였던 소외 10과 이사였던 소외 11, 13, 12 및 감사였던 소외 15 등이 이 사건 등기비용을 원고가 부담하기로 결정하였다는 내용이나, 소외 10은 본래 공동근저당권자로서 이 사건 등기비용 중 1/2을 부담하여야 하는 점, 소외 10, 15, 13은 피고 4와 함께 이 법원 2006카합142 가처분결정 에 의하여 직무집행이 정지된 점 등에 비추어 볼 때 피고 4와 이해관계를 같이 하는 것으로 보이므로 위 증거만으로 원고와 피고 4 사이에 이 사건 등기비용을 원고가 부담하기로 하는 약정이 있었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그렇다면, 이 사건 배당 중 피고 4가 원고에게 이 사건 등기비용 110,641,600원을 대여하였음을 전제로 한 부분은 부적법하고, 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

(라) 이 사건 채권계산서 제35, 64번에 관한 판단

이 사건 채권계산서 제35, 64번의 내역은 원고의 이사 소외 14가 원고의 업무 추진과 관련하여 사용한 비용으로 본래 원고가 소외 14에게 지급하여야 할 금원임이 명백하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 주식회사 국민은행에 대한 대위변제금의 이자채권에 관한 판단

을다 제6호증의 9 내지 11의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 4가 원고의 주식회사 국민은행에 대한 채무를 대위변제하기 위하여 2005. 12. 13. 주식회사 서울상호저축은행과 사이에 주식회사 동도시스템이 주식회사 서울상호저축은행으로부터 3,200,000,000원을 지연손해금율 연 23%, 여신기간 만료일 2006. 12. 13.로 정하여 차용하되, 피고 4가 위 차용금 반환채무를 연대보증하고, 원고가 원고 소유 부동산을 담보로 제공하기로 하는 여신거래 약정을 체결한 사실, ② 같은 날 이 사건 부동산에 관한 대전지방법원 조치원등기소 2002. 10. 17. 접수 제16769호로 마친 채권최고액 4,160,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 주식회사 국민은행의 근저당권설정등기에 대하여 같은 등기소 2005. 12. 13. 접수 제26375호로 위 근저당권을 2005. 12. 13. 확정채권대위변제를 원인으로 하여 주식회사 서울상호저축은행으로 이전하고, 같은 등기소 2005. 12. 13. 접수 제26376호로 2005. 12. 31. 계약인수를 원인으로 하여 채무자를 주식회사 동도시스템으로 변경하는 각 부기등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으나, 피고 4가 위 대위변제금에 대한 이자약정의 근거로 들고 있는 을다 제5호증(을다 제6호증의 8과 동일한 문서이다)은 증인 소외 13의 증언만으로는 진정성립을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 증거로 사용할 수 없고, 달리 피고 4와 원고 사이에 위 대위변제금에 대한 이자약정이 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고 4가 원고의 주식회사 국민은행에 대한 채무를 대위변제한 결과, 원고에 대하여 위 대위변제금에 관한 이자채권을 가지고 있다는 피고 4의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 소결론

그렇다면, 이 사건 배당의 배당기일인 2007. 4. 25. 현재 피고 4는 원고에 대하여 3,682,545,890원(= 3,793,187,490원 - 등기비용 110,641,600원)의 채권을 가지고 있으므로, 이 사건 배당표 중 피고 4에 대한 배당액 6,236,626,942원은 3,682,545,890원으로 경정되어야 한다.

5. 결론

그렇다면, 대전지방법원 2007타기375 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2007. 4. 25. 작성한 배당표 중 원고 주식회사 남이산업에 대한 배당액 7,197,643,576원은 10,296,318,550원으로, 망 소외 1에 대한 배당액 1,698,782,411원은 망 소외 1의 소송수계인 피고 1에게 512,642,347원, 피고 2, 3에게 각 341,761,564원으로, 피고 4에 대한 배당액 6,236,626,942원은 3,682,545,890원으로 각 경정되어야 하므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]