원고 (소송대리인 남부종합법무법인 담당변호사 주창호)

피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 청솔 담당변호사 양재호)

2006. 11. 30.

서울남부지방법원 2005. 12. 21. 선고 2005가단23951 판결

1. 제1심 판결 중 아래에서 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.

원고에게, 피고 1은 별지 목록 기재 각 부동산 중 3/46 지분에 관하여 수원지방법원 화성등기소 1987. 12. 29. 접수 제42879호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 2(대법원 판결의 원심 공동피고 1), 피고 3(대법원 판결의 원심 공동피고 2), 피고 4(대법원 판결의 원심 공동피고 3)는 별지 목록 기재 각 부동산 중 각 1/46 지분에 관하여 위 등기소 1987. 10. 30. 접수 제35515호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

2. 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소를 기각한다.

3. 원고와 피고 1 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고 1의 각 부담으로 하고, 원고와 피고 2, 3, 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고 2, 3, 4의 각 부담으로 한다.

제1심 판결을 취소한다. 원고에게, 피고 1은 별지 목록 기재 각 부동산 중 2/23 지분에 관하여 수원지방법원 화성등기소 1987. 12. 29. 접수 제42879호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고들은 별지 목록 기재 각 부동산 중 각 1/46 지분에 관하여 위 등기소 1987. 10. 30. 접수 제35515호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 중 2면 14~15행의 “인야 중”을 “그 중”으로, 2면 15행의 “ (지번 1 생략)로”를 “ (지번 1 생략)으로”로 각 고치고, 3면 5행의 “이어”의 다음에 “이 사건 각 부동산 중 피고 2, 3, 4의 각 4분의 1 지분에 관하여”를 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 중 해당부분의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 판단

가. 피고 1의 본안전 항변에 관한 판단

원고가 망 소외 1의 소유이던 이 사건 각 부동산에 관하여 원고들 비롯한 망 소외 1의 공동상속인 간에 상속재산 분할협의가 이루어진 바 없거나 그 협의가 무효이므로 공동상속인 중 일부인 피고들의 명의로 이 사건 각 부동산 중 각 1/4 지분에 관하여 상속재산 협의분할을 원인으로 하여 1987. 10. 30. 경료된 각 소유권이전등기 및 피고 2, 3, 4 명의의 위 각 소유권이전등기에 터잡아 피고 1의 명의로 매매를 원인으로 하여 1987. 12. 29. 경료된 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하면서 위 각 등기 중 원고의 상속지분에 상응하는 부분의 말소를 구함에 대하여, 피고 1은 원고의 이 사건 소가 상속회복청구의 소로서 상속권 침해행위일부터 10년의 제척기간이 지난 뒤에 제기된 것이어서 부적법하다고 본안전 항변을 한다.

살피건대, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 지분권의 귀속을 주장하면서 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에 그 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것이라면 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소로 보아야 할 것이고, 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 재산상속인인 것을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자를 가리키는 것으로서 공동상속인의 한 사람이 다른 상속인의 상속권을 부정하고 자기만이 상속권이 있다고 참칭하는 경우도 여기에 해당한다고 할 것인바, ① 먼저 원고의 피고 1에 대한 청구 가운데 이 사건 각 부동산 중 1/46 지분에 관한 1987. 10. 30.자 소유권이전등기 말소청구 부분에 관하여 보건대, 이는 원고를 비롯한 망 소외 1의 공동상속인 간에 상속재산 분할협의가 이루어진 바 없거나 그 협의가 무효임에도 공동상속인의 한 사람인 피고 1의 명의로 이 사건 각 부동산 중 각 1/4 지분에 관하여 상속재산 협의분할을 원인으로 하여 1987. 10. 30. 경료된 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 그 등기 중 원고의 상속지분에 상응하는 부분의 말소를 청구하는 것이어서 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 할 것이므로 원고의 이 사건 소 제기일인 2005. 4. 15. 당시에 시행되는 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정) 제999조 제2항 에 의하여 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년의 제척기간의 적용을 받는다고 할 것인데, 이 사건 각 부동산에 관하여 상속재산 협의분할을 원인으로 한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 경료됨으로써 원고의 상속권에 대한 침해행위가 이루어진 날인 1987. 10. 30.부터 10년이 지난 뒤에 이 사건 소가 제기되었음이 분명한 이상 원고의 피고 1에 대한 위 청구 부분은 제척기간이 지난 뒤에 제기된 것이어서 부적법하다고 할 것이고, ② 다음으로 원고의 피고 1에 대한 청구 가운데 이 사건 각 부동산 중 2/23 지분에 관한 1987. 12. 29.자 소유권이전등기 말소청구에 관하여 보건대, 피고 2, 3, 4가 상속재산 분할협의에 의하여 망 소외 1의 공동상속인 중 자기들과 피고 1 등 4인만이 이 사건 각 부동산에 관하여 상속권이 있다고 주장하면서 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 상속지분권을 다투고 있음을 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 오히려 피고 2, 3, 4가 2005. 5. 31.자 답변서를 통하여 이 사건 각 부동산에 관한 망 소외 1의 공동상속인 간의 상속재산 분할협의의 성립을 부인하면서 이 사건 각 부동산에 관한 자기들 명의의 소유권이전등기의 존재조차도 알지 못하였다고 진술하고 있으므로(뒤에서 보는 바와 같이 피고 2, 3, 4의 친권자이던 소외 3이 피고 2, 3, 4의 대리인으로서 한 이 사건 각 부동산에 관한 상속재산 분할협의는 무효이다), 피고 2, 3, 4는 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인에 해당한다고 할 수 없어 원고의 피고 2, 3, 4에 대한 이 사건 각 부동산 중 각 1/46 지분에 관한 1987. 10. 30.자 각 소유권이전등기의 말소청구는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 수 없고( 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결 , 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결 , 1994. 3. 11. 선고 93다24490 판결 등 참조), 따라서 이 사건 각 부동산 중 각 1/46 지분에 관한 피고 2, 3, 4 명의의 1987. 10. 30.자 소유권이전등기에 터잡아 이루어진 피고 1 명의의 1987. 12. 29.자 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 피고 1에 대한 청구 또한 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고 1의 위 본안전 항변은 원고의 피고 1에 대한 청구 가운데 이 사건 각 부동산 중 1/46 지분에 관한 1987. 10. 30.자 소유권이전등기 말소청구 부분에 한하여 이유 있다.

나. 피고 2, 3, 4에 대한 청구 및 피고 1에 대한 1987. 12. 29.자 소유권이전등기 말소청구에 관한 판단

협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이며, 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반 되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조 에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것인데( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 참조), 갑 제2호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망 소외 1의 공동상속인인 소외 4, 5, 6, 7, 3과 원고 및 피고들(망 소외 1의 공동상속인의 한 사람인 소외 2가 1987. 2. 20. 사망함에 따라 그의 남편인 소외 3과 자녀들인 피고 2, 3, 4가 소외 2의 공동상속인의 지위를 승계하였다)은 1987. 10. 30. 상속재산인 이 사건 각 부동산을 피고들의 소유로 하되 피고들이 원고를 비롯한 나머지 공동상속인에게 150만 원씩을 지급하기로 하는 내용의 상속재산 협의분할 약정을 하였는데, 당시 피고 2, 3, 4의 아버지인 소외 3이 미성년자인 피고 2, 3, 4의 친권자로서 그들을 대리하여 위 약정을 하였던 사실, 피고 1과 피고 2, 3, 4를 대리한 소외 3은 1987. 10. 30. 수원지방법원 화성등기소에 이 사건 각 부동산에 관하여 위 약정서를 등기원인을 증명하는 서면으로 하여 피고들 명의의 협의분할에 의한 상속등기를 신청하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 1984. 4. 25. 협의분할 재산상속을 원인으로 한 피고들 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 망 소외 1의 공동상속인 간에 위 약정이 이루어짐에 있어서 공동상속인 중 한 사람인 소외 3이 다른 공동상속인으로서 미성년자인 피고 2, 3, 4의 친권자로서 그들을 대리하였을 뿐, 법원이 선임한 피고 2, 3, 4의 각 특별대리인이 그들을 각 대리하여 위 약정을 하였던 것이 아니고, 또 소외 3의 대리행위에 의하여 성립된 위 약정에 관하여 피고 2, 3, 4의 적법한 추인이 있음을 인정할 만한 아무런 자료도 없으므로, 위 약정은 상속재산 분할협의로서의 효력이 없다고 할 것이고, 따라서 이 사건 각 부동산 중 3/4 지분에 관하여 위 약정을 등기원인으로 하여 경료된 피고 2, 3, 4 명의의 1987. 10. 30.자 소유권이전등기 및 이에 터잡아 경료된 피고 1 명의의 1987. 12. 29.자 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 할 것이다.

한편, 위 기초사실에 의하면, 망 소외 1의 공동상속인의 상속지분은 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제1009조 제1 , 2 , 3항 에 의하여 소외 1의 처인 소외 4 및 소외 1의 아들로서 호주상속인인 피고 1이 각 6/23 지분, 소외 1의 아들인 소외 5, 6이 각 4/23 지분, 소외 1의 출가한 딸인 원고, 소외 2, 7이 각 1/23 지분이고, 그 후 소외 4의 상속지분이 소외 4의 사망에 따라 민법 제1009조 제1항 에 의하여 자녀들인 피고 1, 소외 5, 6, 원고, 소외 2, 7에게 균분하여 상속됨으로써 망 소외 1의 공동상속인으로서의 원고의 상속지분은 2/23{1/23 ＋ (6/23 × 1/6)} 지분으로 되었다고 할 것이다.

따라서 피고 2, 3, 4는 원고에게 이 사건 각 부동산 중 각 1/46(2/23 × 1/4) 지분에 관하여 1987. 10. 30.자 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행할 의무가 있고, 피고 1은 원고에게 이 사건 각 부동산 중 3/46(2/23 × 3/4) 지분에 관하여 1987. 12. 29.자 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 피고 1에 대한 1987. 10. 30.자 소유권이전등기 말소청구의 소는 부적법하여 각하하고, 원고의 피고 2, 3, 4에 대한 청구는 이유 있어 각 인용하며, 원고의 피고 1에 대한 1987. 12. 29.자 소유권이전등기 말소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결의 피고 2, 3, 4에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 민사소송법 제418조 단서에 의하여 이 법원이 스스로 본안판결을 하기로 하여 원고의 피고 2, 3, 4에 대한 청구를 각 인용하며, 제1심 판결의 피고 1에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결의 피고 1에 대한 부분 중 위 인정 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고 민사소송법 제418조 단서에 의하여 이 법원이 스스로 본안판결을 하기로 하여 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고 1에 대한 청구를 인용하며, 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소를 기각하기로 하여(원고의 피고 1에 대한 1987. 12. 29.자 소유권이전등기 말소청구 중 위 인정범위를 넘는 부분은 이유 없어 기각되어야 할 것임에도 제1심 판결이 그 부분에 관한 소를 각하한 것은 부당하나, 원고만이 항소한 이 사건에 있어서 원고에게 불리하게 제1심 판결 중 위 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각할 수는 없으므로 위 부분에 대한 원고의 항소를 기각하기로 한다) 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]