2005노783 지방교육자치에 관한 법률 위반

김○○ ( 460000 - 1000000 ), 교육감

주거 울산 남구 OO2동 1541

본적 경남 의령군 ○○읍 ○○리 465 - 5

피고인 및 검사

김○○

변호사 이○○, 정○○

법무법인 ○○ 담당변호사 김○○

법무법인 ○○ 담당 변호사 김○○

울산지방법원 2005. 12. 13. 선고 2005고합203 판결

2006. 5. 24 .

원심판결을 파기한다 .

피고인을 징역 8월에 처한다 .

원심판결 선고 전의 구금일수 67일을 위 형에 산입한다 .

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다 .

피고인으로부터 40만원을 추징한다 .

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 ( 변호사 정○○이 2006. 4. 10. 제출한 항소이유 보충서는 항소이유서 제출기간을 도과하여 제출되었으므로 항소이유를 보충하는 범위에서만 살피고, 법률의 착오 ' 와 같은 새로운 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. ) ( 1 ) 사실오인 또는 법리오해 주장 ( 가 ) 2005. 5. 28. 기부행위의 점

피고인이 원심 판시 범죄사실 1. 가. 항 기재와 같이 2005. 5. 28. 20 : 00경 청주시 소재 ' ○○○가든 ' 식당 입구에서 그곳에서 개최된 ' 전국 소년체전 참가 학교장 및 체육관계자 만찬 ' 을 마치고 나오던 ○○중학교 교장 박○○ 등 5명의 학교운영위원 등에게 합계 120만원을 제공한 것은 사실이나, 전국체전이나 소년체전의 경우 선수단 격려차 개최지를 방문하게 되는 교육위원은 의정활동의 일환으로 경기관계자 등에게 격려금을 전달하는 것이 관례로 되어 있고, 더구나 당시는 교육감 선거가 주민직선제로 치러질 것이라는 예상이 지배적인 시기였으므로, 피고인의 위와 같은 행위는 교육위원으로서의 의례적 · 일상적인 것으로서 선거운동이라고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

( 나 ) 2005. 6. 12. 기부행위의 점

피고인이 원심 판시 범죄사실 1. 나. 항 기재와 같이 2005. 6. 12. 18 : 00경 울산 북구 강동동 소재 ' ○○횟집 ’ 에서 있은 학교운영위원인 권○○ 부부 등 10명의 모임에 처인 심○○와 부부동반으로 참석하였다가 심○○의 신용카드로 그 음식값 35만 원을 지불한 것은 사실이나, 위 모임은 평소 친하게 지내던 사람들끼리의 일상적이고 순수한 친목을 위한 모임이었고 보통은 초대하는 사람이 음식값을 지불해 왔으나, 그 날은 피고인 부부가 늦게 참석하여 먼저 자리를 뜨게 되면서 미안한 마음에 음식값을 지불한 것일 뿐이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 ' 먼저 나가는 사람이 식대를 내고 간다 ' 는 종래 우래 사회의 미풍양속이나 관습에 비추어 볼 때, 지극히 사교적 · 일상적 행위로서 이를 선거법위반으로 의율함은 부당하다. 그런데도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

( 다 ) 연하장발송의 점

피고인이 원심 판시 범죄사실 2. 가. 항 기재와 같이 2004년 12월말경 2004년도 학교운영위원 다수를 포함한 총 2, 919명에게 연하장을 보낸 것은 사실이나, 연하장을 보내는 일은 피고인이 매년 정례적으로 해 오던 것일 뿐만 아니라, 피고인은 이 사건 연하장 발송에 관하여는 그 다음 해인 2005년 7월경 교육감 선거를 앞두고 있던 터라 이러한 연하장 발송이 혹시라도 선거법에 저촉되는지 여부에 관하여 미리 선거관리위원회에 문의하기까지 하였고, 그 결과 선거관리위원회 직원으로부터 ‘ 선거관련 문구만 없으면 학교운영위원을 포함한 지인들에게 보내도 된다 ' 는 답변을 듣고 그 답변내용에 따라 선거관련 문구를 기재하지 않은 채 그 동안 피고인과 친분을 맺어 온 지인들에게 연하장을 보낸 것이므로, 이는 일상적 · 의례적인 행위로서 선거운동이라고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 . ( 라 ) 원심 판시 2. 다. 항 및 3. 나. 항의 각 전화선거운동의 점

원심판시 범죄사실 2. 다. 항 및 3. 나. 항 기재의 공소외 김○○, 권○○을 비롯한 10명은 모두 피고인의 친지들이거나 평소 피고인을 좋아하고 따르던 지지자들로서, 피고인이 위 공소외인 10명과 공모하여 전화선거운동을 하였다는 위 각 범죄사실 기재 전화통화는 모두 위 공소외인들의 자발적인 행위로서 그들이 피고인을 좋아하기 때문에 자신들이 아는 학교운영위원들에게 전화한 것일 뿐, 피고인이 위 공소외인들에게 전화를 걸라고 지시한 사실이 없고 그들과 공모하여 전화선거운동을 한 사실도 없다 .

또한, 그 전화통화 전부가 피고인의 지지를 부탁하는 내용의 것은 아닐 것이고, 그 중 대부분 또는 일부는 선거와 무관한 개인적인 용건으로 인한 일상적 통화도 있을 것이므로 그 전화통화 전부를 선거법위반으로 의율함은 부당하다. 그런데도 원심은 이 부분 각 공소사실을 전부 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

( 마 ) 호별방문의 점

피고인이 원심 판시 범죄사실 2. 라. 항 기재 각 일시경 ○○초등학교 교장 김○○ 등 5명의 학교운영위원의 집이나 사무실을 방문한 것은 사실이나, 이들은 모두 피고인과 평소 친분이 있는 사람들로서, 피고인이 개인적인 일로 주변을 지나는 길에 우연히 잠시 들러 물만 한잔 얻어 먹고 나오거나, 피고인을 걱정해 주는 전화를 받고 그에 대한 답례로 잠시 들러 걱정하지 말라는 정도의 말을 하고 나온 것이 전부이고 , 피고인이 선거운동을 할 목적으로 이들을 방문한 것이 아니며 그 자리에서 교육감 선거에서 피고인을 지지해 달라는 취지의 부탁을 한 사실도 전혀 없으므로 이를 선거법 위반으로 의율함은 부당하다. 그런데도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

( 2 ) 양형부당 주장

설령 피고인의 행위가 유죄로 인정된다 하더라도, 그 위법성의 정도가 경미하고 선거에 결정적인 영향을 미치는 것도 전혀 아닌 점, 피고인이 교육감 선거에서 압도적인 표차로 당선된 점 등의 정상을 참작할 때, 원심이 피고인에게 당선무효의 형 ( 징역 8월에 집행유예 2년 ) 을 선고한 것은 너무 무거워서 부당하다 .

나. 검사 ( 1 ) 사실오인 또는 법리오해 주장 ( 원심 판시 각 무죄부분에 대하여 )

원심은, 피고인이 2005. 7. 15. 18 : 50경 및 2005. 7. 25. 18 : 30경 각 울산 남구 무거동 소재 보디빌딩협회 사무실에서 공소외 김○○, 권○○ 등 선거인 10여명에게 지지를 부탁하면서 악수를 하는 등으로 각 선거운동제한 규정을 위반하여 선거운동을 하였다는 각 공소사실에 대하여, 위 각 선거운동의 대상자로 되어 있는 김○○ 등은 이미 피고인과 공모하여 선거운동을 하여 오고 있는 터이므로 피고인이 별도로 선거운동을 할 대상자가 아닌 점, 그 외의 선거운동 대상자들도 그 모임 자체가 후보자 등록 또는 1차 투표가 있은 후 비계획적, 자발적으로 위 사무실을 방문한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위 각 공소사실 기재 행위는 사회통념상 허용되는 범위 내의 의례적 · 사교적 행위로서 선거운동에 해당한다고 볼 수 없다는 취지로 무죄를 선고하였 그러나 교육감 선거의 경우, 후보자는 법에 정한 방법 외에는 직접 선거운동을 할 수 없고, 나아가 제3자 ( 선거운동을 도와주는 사람 내지 선거운동원 ) 의 도움을 받아 선거운동을 할 수도 없으므로, 국회의원이나 지방자치단체장 선거 등 일반 공직선거와는 달리 선거운동원을 이용한 선거운동 내지 선거운동원의 개념 자체가 성립될 수 없고 , 그러한 선거운동원 등에 대하여 일반 공직선거에서의 후보자와 선거운동원 등과의 관계가 그대로 적용된다고 할 수도 없는바, 위 각 공소사실 기재의 선거운동 대상자들인 김○○, 권○○, 이○○, 권○○, 김○, 신○○, 주○○, 심○○ 등이 원심 판시와 같이 평소 피고인을 지지하는 사람들로서 이전부터 피고인과 공모하여 적극적으로 선거운동을 하여 오고 있어 피고인이 별도로 선거운동을 할 대상자가 아니라고 하더라도, 위 각 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위는 불법적인 선거운동원으로 활동한 위 김○○ 등과의 공모과정의 일부임과 동시에 이들을 대상으로 피고인에 대한 지지의사를 유지 내지 강화케 한 것으로 별개의 선거운동에 해당한다 .

그런데도 원심은 이 부분 각 공소사실에 대하여 선거운동에 해당한다고 볼 수 없다 .

는 이유로 각 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

( 2 ) 양형부당 주장

지방교육자치에 관한 법률은 소수의 선거인단에 의하여 간접선거로 치루어지는 교육감 선거의 특성 등을 감안하여, 교육감 선거의 경우에는 일반의 공직선거와는 달리, 선거운동기간 전에는 어떠한 선거운동도 할 수 없고, 또 선거운동기간 동안에도 선거공보의 발행, 소견발표회 및 토론회 이외에는 어떠한 선거운동도 할 수 없도록 엄격하게 규제하고 있음에도 불구하고, 피고인은 이러한 법의 취지를 무시한 채 금품제공 , 호별방문, 조직적인 전화 선거운동 등을 광범위하게 저질렀는바, 선거범죄의 특성상 수사기관에 적발되어 공소제기된 부분은 실제 저질러진 범죄의 극히 일부분에 불과한 점, 피고인이 저지른 이러한 불법 선거운동은 선거의 당락에 결정적인 영향을 미친 것으로 그 죄질이 결코 가볍다고 할 수 없는 점, 피고인은 수사 및 재판과정에서 대부분의 범행을 교묘하게 부인하면서 반성의 기미도 보이지 않고 있는 점, 피고인은 동종의 범죄를 재차 저지른 재범에 해당하는 점, 이른바 ' 당선되면 그만 ' 이라는 잘못된 인식을 반드시 시정시키기 위해서라도 피고인을 엄벌에 처할 필요가 있는 점, 피고인의 범행으로 야기된 울산 교육계의 혼란 상황 등을 감안할 때, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다 .

2. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

가. 2005. 5. 28. 기부행위의 점 ( 1 ) 무릇 지방교육자치에 관한 법률에서 선거와 관련한 기부행위를 엄격하게 제한하고 있는 취지는, 그러한 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물 · 식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기 보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것이고, 특히 소수의 선거인단에 의한 간접선거 형식으로 치러지는 교육감 선거의 경우에는 그 위험성이 더 커서 기부행위를 제한할 필요성도 그 만큼 절실하다. 한편, 선거와 관련한 행위라고 함은 특정의 선거에 있어서 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인 등을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위한 것임이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하며, 일상적 · 의례적 · 사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적 · 의례적 · 사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다 .

( 2 ) 그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심 증인 이○○, 장으 ○, 윤○○의 각 일부 진술 ( 다만, 그 각 진술 중 일부는 채택하지 않는다 ) 에 나타난 사정들을 종합하면 다음과 같이 판단된다 .

먼저, 교육위원회에서는 전국체전이나 소년체전에 참가하는 학교 내지 소속 선수들에게 줄 격려금과 관련하여 따로 특별예산을 마련해 두고 있는 점, 울산광역시 제2기 교육위원 성○○은 자신의 개인적인 비용으로 격려금을 지급한 적이 없고 다른 교육위원들이 그렇게 하였다는 것도 보거나 듣지 못하였다고 증언하고 있고, 울산광역시 교육위원회 의사국장 정○○도 교육위원들이 개인적인 비용으로 격려금을 지급하였다는 것을 보거나 듣지 못하였다고 진술하고 있는 점, 울산광역시 제1, 2기 교육위원으로서 자신의 개인적인 비용으로 격려금을 준 적이 있다고 진술한 오○○도 초대 의장 외에는 다른 교육위원들이 그렇게 하는 것을 직접 본 적은 없다고 진술하고 있는 점, 피고인으로부터 금원을 제공받은 사람들 모두 행사와 관련하여 교육위원으로부터 격려금을 받은 것은 처음이라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 전국체전 및 소년체전에서 교육위원이 개인적인 비용을 들여 경기관계자 등에게 격려금을 전달하는 것이 일반적인 관례로 되어 있었다고 보기는 어렵다 .

또, 위와 같이 교육위원회 명의로 격려금을 지급할 때에도 통상 연습장 내지 경기장에 가서 선수대표나 감독에게 전달하여 왔음에도 불구하고, 피고인은 길거리에서 선수 대표나 감독이 아닌 교육감 선출의 선거권이 있는 교장, 교감에게 전달한 점, 피고인은 당일 미리 20만원 또는 30만원이 든 봉투 7개 내지 8개를 준비하였다가 만찬에 참석한 50여명의 학교장 중 5명에게 제공하였는데, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 소년체전과 관련하여 참가학교 교장에게 격려금을 준 것은 2003년과 2004년을 합하여 2번에 불과하였으나, 이 사건 기부행위의 경우에는 그 제공대상자가 5명이나 되고 , 위 5명도 미리 정해 두었던 것이 아니라 만찬이 끝날 무렵에 즉흥적으로 결정하였던 것으로 보이는 점, 피고인으로부터 돈을 받은 위 5명은 모두 피고인과 지면이 있는 정도에 불과하고 평소 자주 연락하거나 왕래하는 등 개인적인 친분관계가 두터운 사이는 아니었고, 피고인은 당시 잠시 좀 보자면서 식당 근처 골목 부근까지 데려가서 금원을 제공하였는데, 이○○ 교장의 경우 받지 않으려고 하자 “ 한 잔 하고 가이소 ” 라고 하면서 일방적으로 돈이 든 봉투를 상의 바깥 주머니에 넣고 가버렸고, 박○○ 교장의 경우에도 봉투를 받을 당시 돈인 줄도 몰랐으며 받지 않으려고 하자 “ 선수들을 격려하고 약주나 한 잔 하십시오 ” 라고 하면서 피고인이 일방적으로 주고 가버렸으며, 김○○, 차○○ 교장의 경우에도 “ 이러시면 안 됩니다 ” 라고 거절하는데도 피고인이 “ 애들하고 밥이나 먹어라 ” 고 하면서 봉투를 건네주고는 뒤도 돌아보지 않고 가버렸던 점, 박○○ 교장이 피고인으로부터 받은 돈 중 5만원을 선수 음료수 비용 등으로 사용한 것을 제외하고는 피고인이 제공한 돈이 실제로 소년체전 참가 선수단을 위한 격려금으로 사용되지도 아니하였고, 윤○○ 교감의 경우 받기를 거부하면서 그 자리에서 바로 돌려주었으며, 나머지 사람들도 이후 선거관련 시비에 휘말릴까 두렵다는 등의 이유로 받은 돈 상당액을 모두 반환한 점 등에 비추어 보면, 설령 당시 피고인이 교육감 선거를 위하여 한다는 것 이외에 다른 목적도 일부 가지고 있었다고 하더라도, 위 기부행위의 주된 목적은 교육감 선거에서 자신의 지지를 호소하거나 지명도를 높이는 방법 등으로 교육감 당선을 도모하기 위한 것이었다고 판단되고, 피고인으로부터 돈을 제공받은 사람들도 위 돈이 선거운동을 주된 목적으로 하여 제공되었다는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보이며, 달리 피고인의 위 기부행위가 교육감 선거와 관련하여 선거운동을 하려는 목적 없이 한 의례적 · 일상적 행위에 불과하다고 보이지는 않는다 . ( 3 ) 피고인은 당시 교육감 선거를 직선제로 하는 것이 기정사실화되어 있었으므로 선거와 관련하여 교장 등에게 기부행위를 하였다고 볼 수 없다는 것이나, 당시 직선제와 관련한 논의가 활발히 진행되고 있었고 그와 관련된 언론의 보도가 다수 있었던 것은 사실이지만, 다른 한편 주요 언론에서는 5월 초순경 “ 5, 6월 임시국회에서 직선제를 주내용으로 지방교육자치에 관한 법률 개정안이 각기 다른 내용으로 여 · 야 국회의원 4명에 의하여 발의되었고, 여 · 야간의 커다란 입장차이로 인해 법안이 국회에서 통과되지 못할 것이다. ” 라는 취지의 기사가 보도되기도 한 점에 비추어 당시 직선제가 기정 사실화 되었다고 보기는 어려운 데다가, 직선제로 실제 개정이 이루어지지 않은 이상 어디까지나 간선제가 당시 시행중인 제도였고, 설령 교육감 선거가 직선제로 바뀐다 하더라도 교장 또는 교감은 여전히 선거권자일 뿐만 아니라 그 직책상 당해 학교 교원 또는 학부모 등에 대하여 강한 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있으므로, 피고인의 위와 같은 기부행위가 교육감 선거와 무관한 행위였다고 볼 수는 없다 . ( 4 ) 따라서, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다 .

나. 2005. 6. 12. 기부행위의 점

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심 증인 정○○의 일부 진술 ( 다만 , 그 진술 중 일부는 채택하지 않는다 ) 에 나타난 사정들 즉, 모임 경위에 대하여 정○○ , 김○○은 김○○으로부터 라이온스클럽 회원들 중 평소 친하게 지내는 사람들과 부부동반하여 식사하자는 연락을 받았다고 진술하고 있는데, 피고인 부부는 라이온스클럽의 회원이 아니었던 점, 당시 상황에 대하여 권○○은 “ 김○○이 정○○을 피고인에게 소개하면서 인사를 시켰다. ” 고 진술하고 있고, 정○○도 “ 김○○이 피고인을 소개시켜 주어 악수를 하고 인사를 나누었으며 권○○과도 당시 처음 보았다. ” 고 진술하고 있는 등 정○○은 이 날 모임 이전에는 피고인 및 권○○과 별다른 개인적인 친분관계가 없었던 것으로 보이는 점, 이 날 모임을 주선한 김○○은 피고인과 약 12년 가까이 알고 지내는 사이로 원심 판시 범죄사실 제2. 다. 항 및 3. 나. 항 기재와 같이 피고인을 위하여 적극적으로 전화선거운동을 할 정도로 매우 친밀한 관계임에도 불구하고, 선거관리위원회에서 최초로 조사받을 당시에는 피고인과는 평소 모르는 사이인데 이 날 식당에서 우연히 맞추쳤다고 거짓말을 하는 등으로 사실을 은폐하려고 하였고, 피고인 부부는 위 김○○의 연락을 받고 다른 부부들이 모두 모여 있는 상태에서 뒤늦게 그 자리에 참석하였다가 피고인 부부만 먼저 자리를 뜬 점, 정○○은 수사기관에서 당시 피고인이 선거에 나오면 잘 부탁한다는 취지의 말을 하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 모임이 피고인의 주장처럼 평소 친하게 지내는 사람들끼리 편하게 만나서 식사나 하는 정도의 단순한 친목모임이었다고 하기는 어렵고, 오히려 평소 피고인을 지지하며 선거운동을 하여 오던 김○○이 학교운영위원인 정○○ 등을 피고인에게 소개시키기 위한 목적 등으로 마련된 자리였다고 보이므로, 위 모임에서 음식값을 지불한 피고인의 행위는 사교적 · 일상적 행위라기보다는 교육감선거와 관련한 기부행위라고 판단된다 .

그러므로 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다 .

다. 연하장발송의 점

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 나타난 사정들 즉, 선거관리위원회 조사관 서○○은 연말에 연하장 관련 문의가 들어오면 유사질의에 대한 답변 사례집 또는 질의회답 등에 따라 통상 ' 평소 본인이 알고 있는 지인들에게 선거와 관련 없이 의례적인 내용의 연하장을 발송하는 것은 가능하다 ' 는 식으로 대답해 준다고 진술하고 있는데, 피고인은 연하장을 받을 지인들을 일일이 확인하지 않고 다른 사람을 시켜 학교운영위원 등의 명단을 보고 연하장을 발송하도록 하였고, 실제 피고인의 부탁으로 위 연하장발송에 관여한 권○○, 이○○의 진술에 의하면, 당시 연하장 발송대상자 중 적어도 2004년도 학교운영위원의 경우에는 미리 작성 · 인쇄되어 있는 주소록을 가지고 이를 오려서 봉투에 붙이는 방식으로 작업을 하였고, 당초 이러한 작업은 피고인이 고용한 아르바이트생 2명이 2, 3일간에 걸쳐 하였는데, 위 권○○, 이○○가 그 마무리 작업을 하면서 아직 작업을 채 마치지 못한 연하장 봉투에 직접 학교운영위원의 주소 록를 오려붙이는 등으로 작업한 것만도 약 300통에 이를 뿐만 아니라, 그 과정에서 피고인이나 위 권○○, 이○○ 등이 2004년도 학교운영위원 중 일부를 연하장 발송대상 자에서 일부러 빼도록 하거나 누락시켰다고 보이지는 아니하여 사실상 2004년도 학교운영위원 1, 526명의 전부 또는 적어도 거의 대부분이 연하장 발송대상자에 포함된 것으로 보이는 점, 2004년도 학교운영위원이었던 채○○, 강○○, 강○○, 김○○, 김이 ○, 이○○, 이○○, 나○○ 등이 피고인으로부터 연하장을 받았는데, 피고인과는 개인적인 친분관계가 전혀 없다고 진술하고 있는 점, 통상 학교운영위원은 연임되는 경우가 많고, 실제로 울산광역시의 경우 2004년도 학교운영위원 중 상당수가 2005년도 학교운영위원으로 연임된 점 및 그 발송 연하장의 수 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위와 같은 연하장 발송은 지인의 범위를 벗어나 교육감 선거에 선거권을 가지게 될 학교운 영위원들을 포함하여 광범위하게 이루어진 것으로 보이므로, 교육감 선거에서의 당선을 도모하기 위하여 자신의 인지도를 높이기 위한 목적으로 행해진 것으로 판단되고 , 이를 선거와 무관한 일상적 · 의례적 행위라고 할 수는 없다 .

그러므로 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다 .

라. 원심 판시 2. 다. 항 및 3. 나. 항의 각 전화선거운동의 점 ( 다만, 원심 판시 2. 나. 항 및 3. 가. 항에 대하여는 직권으로 살핀다. ) ( 1 ) 원심 판시 2. 다. 항 및 3. 나. 항 관련 피고인 및 공소외 김○○ 등의 고의 및 공모 여부에 관하여 ( 가 ) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있으며, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다 ( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결 참조 ) . ( 나 ) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 나타난 사정들 즉, 김○○은 심○○에게 학교운영위원 명단을 작성하여 줄 것을 부탁하여 심○○으로부터 작성된 명단을 건네받았던 점, 권○○은 평소 피고인으로부터 선거에 출마를 하면 도와 달라는 말을 들어오던 중 2005년 4월 중순경 보디빌딩협회 사무실 ( 이하 ' 이 사건 사무실 ’이라 한다 ) 에서 피고인으로부터 “ 이 번에 교육감 선거에 출마할 것이다. ” 라는 말을 듣고, “ 선거를 도와 드리겠습니다. ” 고 대답하면서 그 무렵부터 피고인의 선거운동을 시작하게 되었는데, 2005년 5월 초순경에는 이 사건 사무실에 있던 학교운영위원 명부를 보고 전화로 선거운동을 하였고, 2005년 5월 중순경에는 위 명단을 보고 자신이 직접 작성한 80여명의 명단을 가지고 다니면서 전화를 하였는데, 위 명단을 작성할 당시 피고인이 옆에 있었고, 이 후 위 명단을 1부 사본하여 피고인에게 전달하기도 하였고 , 이○○에게도 위 명단 1부를 주었으며, 이○○, 권○○, 강○○에게 위 명단을 보여주기도 하고 서로 전화를 주고 받기도 하면서 선거에서 피고인을 어떻게 도와 줄 것인지 상의하기도 하였다고 진술하고 있는 점, 권○○는 2005. 7. 15. 이 사건 사무실에 갔을 때 피고인이 학교운영위원 명단을 보여주며 혹시 아는 사람이 있는지 보라고 해서 동구지역 명부를 보았다고 진술하고 있는 점, 김○○ 피고인을 위하여 학교운영위원이 되었으며, 이○○로부터 받은 학교운영위원 명단을 보고 피고인에게 조금이라도 도움을 주겠다는 취지에서 학교운영위원들에게 전화한 것이라고 진술하고 있는 점, 주○○은 2005년 5월과 6월경에는 학교운영위원 3 - 4명에게 전화하였으나, 7월경에는 45명의 학교운영위원에게 약 150통 이상의 전화를 집중적으로 하였고, 그 통화상대방인 학교운영위원들 중에는 자신이 이름만 아는 정도이거나 전혀 모르는 사람들도 상당수 포함되어 있는데, 이 사건으로 검찰의 소환을 받고 2005. 8. 12. 검찰에 출석하기로 해 놓고도 갑자기 연락을 끊고 출석하지 아니한 채 잠적하였다가 2005. 9. 2. 에서야 검찰에 출석하였고, 당초 출석을 약속하였던 2005. 8. 12. 에는 검찰에는 출석하지 않은 채 피고인의 제1심 변호인 사무실로 찾아가 권○○, 강○○ 등과 함께 검찰수사에 어떻게 대응할 것인지에 대하여 의논하기도 하였으며, 검찰 조사시 위 통화내용에 관하여 교육감 선거 및 현재 교육계의 상황과 관련한 학교운영위원들의 생각을 알아보기 위해서 전화한 것이라고 진술하면서도, 잘 알지도 못하는 학교운영위원들에게 그러한 전화를 한 이유나 그 전화번호를 알게 된 경위 등에 대하여는 별다른 이유가 없다고 진술하거나 아예 묵비하면서 진술하지 않고 있는 점, 심○○은 교육감 선거에서 피고인을 도와주고 싶은 마음에서 학교운영위원들에게 전화하여 “ 피고인이 좋은 사람이다 ” 는 취지로 통화한 한 사실이 있고, 자신은 보디빌딩협회와는 아무런 관련이 없으나 위와 같은 전화를 이 사건 사무실에서 자주 하였으며, 피고인이 이를 본 적도 한 두 번 정도는 있다고 진술하고 있는 점, 강○○는 권○○이 2005. 7. 15. 이 사건 사무실에서 자신에게 학교운영위원 명단을 보여주면서 그 명단 중에 아는 사람이 있으면 메모하여 전화하라고 한 적이 있고, 또 자신이 알고 있는 학교운영위원은 물론이고 다른 사람의 소개를 받아 자신이 모르는 학교운영위원들에게도 전화하였는데, “ 제가 알고 있는 사람들의 경우에는 제가 피고인의 선거를 돕는 일을 하고 있다는 것을 알고 있기 때문에 특별히 피고인에 대한 지지를 부탁하지 않아도 피고인을 위해서 전화한 것을 알 것이고 , 모르는 사람을 다른 사람의 소개를 통하여 전화할 경우에도 소개할 때 제가 피고인의 선거를 돕는 사람이라는 말을 하였을 것이기 때문에 제가 피고인을 위하여 전화를 하였다는 것을 알 것입니다. ” 라고 진술하고 있는 점, 피고인 스스로도 평소 이○○, 주이 ○, 김이 등이 이 사건 사무실에서 학교운영위원들에게 전화를 거는 모습을 목격한 사실이 있다고 진술하고 있는 점, 권○○, 이○○, 김○○ 후보자 등록을 마친 2005. 7 .

15. 이 사건 사무실에서 피고인과 인사를 나눈 후 피고인이 있는 자리에서 자신들을 포함하여 모여 있던 몇 명의 사람이 전화로 선거운동을 하였다고 진술하고 있고, 권○ ○은 1차 투표일인 2005. 7. 25. 이 사건 사무실에서 피고인과 인사를 나눈 후 피고인이 있는 자리에서 자신을 포함하여 모여 있던 몇 명의 사람이 전화로 선거운동을 하였다고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 김○○, 권○○, 이○○, 권○○ , 김○, 주○○, 심○○, 강○○와 공모하여 원심 판시와 같은 방법으로 전화선거운동을한 사실은 이를 충분히 인정할 수 있다 .

( 다 ) 그러나 피고인과 공모하여 전화선거운동을 하였다는 사람들 중, 장○○과 신○○의 경우에는 이들이 자신들이 통화한 학교운영위원들과의 구체적인 관계를 소상히 밝히면서 그 통화내용에 대해서도 교육감선거와는 전혀 무관한 개인적인 용건으로 인한 것일 뿐, 피고인과 공모하여 전화선거운동을 한 사실이 없다고 강하게 부인하고 있고, 검사가 제출한 증거들을 살펴보아도, 위 장○○, 신○○이 피고인과 원심 판시와 같이 전화선거운동을 하기로 공모하였다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없다 . ( 라 ) 따라서, 피고인의 이 부분 주장은 위 장○○, 신○○에 대한 부분에 한하여 우선 이유 있다 .

( 2 ) 전화선거운동을 한 것으로 인정되는 통화상대방의 수 및 통화횟수에 관하여 ( 원심 판시 2. 나. 항 및 3. 가. 항 부분에 대한 직권판단을 포함하여 ) ( 가 ) 한편, 앞서 본 바와 같이 선거와 관련한 행위 즉, 선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것임이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적 · 계획적 행위를 가리키는 것이다. 전화를 통한 선거운동 역시 반드시 직접적 · 적극적으로 “ 지지를 부탁한다 ” 는 등의 말은 하지 않더라도 대화의 내용에서 당선 또는 낙선을 도모하려는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있다면 선거운동이 된다고 할 것이다. 그러므로 선거에 출마하려는 계획을 가진 사람 또는 그 선거운동원 등이 선거와 관련되어 후보자에 대한 호응도나 분위기, 동향 등을 묻거나, 또는 직접적으로 선거와 관련한 내용없이 단순히 안부 등을 묻는 정도의 대화만을 하였다고 하더라도, 그와 같은 통화가 간접적으로 후보자에 대한 지지를 공고히 하고, 나아가 지지세력의 확산을 은연 중 유도하는 행위라고 평가될 수 있는 경우에는 선거운동에 해당된다고 할 것이고, 이는 통화 상대방이 후보자가 출마할 경우 당연히 후보자를 지지할 사람으로서 별도로 지지를 호소할 필요가 없는 사람이라고 하더라도 마찬가지이다 .

( 나 ) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합해 보면, 이 사건에서 피고인이 단독으로 ( 원심 판시 2. 나. 항 및 3. 가. 항 ) 또는 위 김○○, 권○○, 이○○, 권○ ○, 김, 주○○, 심○○, 강○○ 등과 공모하여 ( 원심 판시 2. 다. 항 및 3. 나. 항, 다만 , 앞서 본 바와 같이 장○○, 신○○ 부분은 제외함 ) 그 각 판시와 같은 방법으로 전화 선거운동을 하였다는 점 그 자체는 충분히 유죄로 인정됨은 앞서 살펴 본 바와 같다 . ( 다만, 전화선거운동으로 한 것으로 인정되는 구체적인 통화상대방의 수 및 통화횟수 등에 관하여는 따로 살피기로 한다. ) ( 다 ) 각 수사보고서 ( 피의자 및 선거운동원들의 전화선거운동 결과확인보고 ( 수사기록 4권 747면 및 공판기록 958면 ), 선거사무실 일반전화 선거운동 확인결과 ( 수사기록 4권 749면 ) } 의 각 기재 등을 종합하면, 피고인이 위 김○○ 등과 공모하여 전화선 거운동을 하였다는 부분 ( 원심 판시 판시 2. 다. 항 및 3. 나. 항 ) 에 관하여, 그 전체 통화상 대방의 수 및 통화횟수가, ① 2005. 5. 1. 부터 2005. 7. 14. 까지 기간 동안에는, 이 사건 사무실에 설치된 일반전화의 경우 372명에게 1, 069회이고, 김○○ 등의 개인 휴대전화의 경우 총 221명에게 1, 437회 ( 김○○이 12명에게 152회 + 권○○이 66명에게 477회 + 이○○가 12명에게 89회 + 권○○가 15명에게 40회 + 김○동이 28명에게 67회 + 주○○이 10명에게 54회 + 심○○이 15명에게 193회 + 강○○가 63명에게 365회 ) 이며, ② 2005. 7. 15. 부터 2005. 7. 24. 까지 기간 동안에는, 이 사건 사무실에 설치된 일반전화의 경우 38명에게 51회이고, 김○○ 등의 개인 휴대전화의 경우 총 289명에게 812회 ( 김○○이 12명에게 62회 + 권○○이 31명에게 104회 + 이○○가 24명에게 36회 + 권○○가 23명에게 38회 + 김○이 46명에게 56회 + 주○○이 36명에게 87회 + 심○○이 18명에게 48회 + 강○○가 99명에게 381회 ) 인 사실이 인정된다. ( 이는 원심이 유죄로 인정한 전체 통화상대방의 수 및 통화횟수 보다는 감소된 것이다. 별지 범죄일람표 1, 2의 ' 당심이 인정하는 인정하는 전체 통화상대방의 수 및 통화횟수 란 각 참조 ) 따라서, 위 인정된 통화 부분을 초과하는 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 있다고 할 수 없다 .

( 라 ) 또한, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심 증인 강○○의 진술에 의하면, 피고인 및 위 김○○, 권○○, 이○○, 권○○, 김○, 주○○, 심○○, 강○○ 등이 통화를 한 학교운영위원 중에는 피고인의 경우 자신이 오랜 교직생활 및 교육위원 활동을 통하여 전부터 알고 있던 사람들이나 친인척 등도 포함되어 있고, 위 김○○ 등의 경우에도 자신들이 학교운영위원이나 각종 사회활동을 통하여 알고 있던 사람들이나 심지어 자신의 집 ( 권○○의 경우 ) 으로 전화한 것까지 포함되어 있는 사실 등이 인정됨에 비추어, 피고인 및 위 김○○ 등이 전화를 이용하여 선거운동이 아닌 다른 개인적인 용건에 의한 통화도 하였을 개연성이 높다. 따라서, 이 사건 전화통화 전부가 선거운동이라고 단정할 수는 없다. ( 피고인 및 위 김○○ 등도 이 사건 전화통화 중에는 선거와 무관한 개인적인 용건으로 인한 통화도 상당수 포함되어 있다는 취지로 일관되게 주장하고 있다. ) 그러므로 이 사건 전화통화 중 상대방이 선거운동과 관련한 대화를 하지 아니하였고 다른 개인적인 용건에 의한 통화였음을 명백히 밝히고 있는 경우에까지 피고인 및 위 김○○ 등이 전화선거운동을 한 것이라고 볼 수는 없살피건대, 당심 증인 강○○, 신○○의 각 진술, 유○○, 조○○, 신OO, 김○○의 각 검찰 진술조서의 진술 기재, 변호인이 2006. 5. 3. 및 같은 달 16. 당심에 제출한 각 참고자료에 첨부된 확인서의 각 기재 등을 종합하면, 원심이 유죄로 인정한 부분{ 정확하게 말하자면, 앞서 위 ( 다 ) 항에서 살펴 본 ‘ 당심이 인정하는 전체 통화상대방의 수 및 통화횟수 ’ 부분을 중에서도, 2005. 5. 1. 부터 2005. 7. 14. 까지 기간 동안에 피고인이 단독으로 한 통화 ( 원심 판시 2. 나. 항 부분 ) 중 유○○, 조○○, 김○○, 손○○ , 정○○에 대한 부분과 2005. 5. 1. 부터 2005. 7. 14. 까지 및 2005. 7. 15. 부터 2005 .

7. 24. 까지 각 기간 동안에 피고인이 김○○ 등과 공모하여 한 통화 ( 원심 판시 2. 다. 항 및 3. 나. 항 부분 ) 중 김○○의 신○○, 김○○, 최○○에 대한 부분, 권○○의 본인자택 및 이○○, 이○○에 대한 부분, 주○○의 김○○, 정○○, 박○○, 신○○에 대한 부분, 강○○의 조○○, 한○○, 박○○, 최○○, 신○○, 김○○, 정○○, 김○○, 김○에 대한 부분은 위 각 통화상대방이 선거에 관련된 대화를 전혀 한 바 없고 다른 개인적인 용건에 의한 통화였음을 명백히 밝히고 있거나 본인의 자택에 한 전화이고 ( 구체적인 통화횟수 등은 별지 범죄일람표 1, 2의 ' 유죄로 인정할 증거가 없는 통화상대방의 수 및 통화횟수 ' 란 각 참조 ), 달리 그 통화내용이 선거에 관련된 것이라고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 따라서, 이 부분 공소사실은 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 범죄의 증명이 있다고 할 수 없다 .

( 마 ) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 위에서 본 바와 같이 선거운동으로 인정하기에 증명이 없다고 인정되는 전화통화 부분을 각 제외한 나머지 피고인 자신이 단독으로 또는 위 김○○ 등과 공모하여 한 각 전화통화는 그 통화상대 방인 학교운영위원들에 대하여 선거운동의 목적으로 한 것이라고 인정된다 . ( 3 ) 그렇다면 원심 판시 3. 가. 항의 전화선거운동의 점 공소사실은 모두 유죄로 인정되고, 원심 판시 2. 나. 다. 항 및 3. 나. 항의 각 전화선거운동의 점에 관한 공소사실은 앞서 위 ( 2 ) 다 ) ( 라 ) 항에서 범죄의 증명이 없다고 판단한 각 통화 부분을 제외한 나머지인 별지 범죄일람표 1, 2의 ' 당심이 유죄로 인정하는 통화상대방의 수 및 통화횟수 ’ 란 기재 각 통화 부분만이 유죄로 인정된다 할 것인바, 결국 피고인의 이 부분 주장은 원심 판시 2. 나. 다. 항 및 3. 나. 항 중 범죄의 증명이 없다고 판단한 위 각 일부 통화 부분 ( 별지 범죄일람표 1, 2의 각 해당란 참조 ) 에 한하여 이유 있다 .

마. 호별방문의 점

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실

2. 라. 항 기재와 같이 김○○, 권○○, 박○○, 이○○, 나○○의 집이나 사무실을 호별 방문하여 지지를 부탁하는 등으로 선거운동을 한 사실이 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다 .

3. 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

가. 공소사실의 요지 ( 원심판시 각 무죄부분 )

피고인은, 누구든지 자기 또는 특정인을 교육감으로 당선되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거운동기간동안 관할 선거구 선거관리위원회에서 관리하는 선거공보의 발행, 배포와 소견발표회 개최, 언론기관 등의 대담 · 토론회 외의 일체의 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고 , ( 1 ) 2005. 7. 15. 18 : 50경 울산 남구 무거동 소재 보디빌딩협회 사무실에서 공소외 김○○, 권○○, 이○○, 권○○, 김○, 신○○, 주○○, 심○○ 및 전교조 구등학교 지부장 겸 학교운영위원 박○○ 등 선거인 10여명에게 “ 오늘 후보자 등록을 마쳤습니다. 앞으로 열심히 하겠습니다. ” 라고 말하여 지지를 부탁하고 악수를 하는 등 선거운동을 하고 , ( 2 ) 2005. 7. 25. 실시된 제4대 울산광역시 교육감선거의 1차 투표에서 피고인이 1위, 최○○ 후보가 2위를 획득하였으나 득표수가 과반수를 넘지 못하여 2005. 7 .

27. 결선투표를 실시하게 되자, 2005. 7. 25. 18 : 30경 위 보디빌딩협회 사무실에서 위 김○○, 권○○, 이○○, 권○○, 김O, 신○○, 주○○, 심OO 등 선거인 10여명 에게 “ 열심히 하겠습니다. 계속 좀 도와 주세요. ” 라고 말하여 지지를 부탁하고 악수를 하는 등 선거운동을 하였다 .

나. 피고인의 주장

피고인은, 위 각 공소사실 기재와 같은 취지로 말하면서 김○○ 등과 악수한 것은 사실이나, 이는 피고인을 격려하고자 찾아 온 사람들에 대하여 감사의 뜻을 표하기 위한 언행으로 일상적 · 의례적 · 사교적인 행위에 해당되어 선거운동으로 볼 수 없다고 주장한다 .

다. 원심의 판단

원심은 이 부분 각 공소사실에 대하여 “ 위 각 선거운동의 대상자로 되어 있는 김○○, 권○○, 이○○, 권○○, 김○, 신○○, 주○○, 심○○ 등은 평소 피고인을 지지하였던 자들로서 위 각 선거운동 이전부터 이미 피고인과 공모하여 적극적으로 피고인을 위하여 전화로 선거운동을 하여 오고 있는 터이므로 피고인이 이 날 별도로 선거운동을 할 만한 위치에 있는 대상자들이 아닌 점, 그 외의 이 부분 선거운동 대상자들도 평소 피고인과 친분관계가 두터운 사람들로서 교육감 후보자 등록 또는 1차 투표가 있은 후에 피고인을 격려하거나 지지의 뜻을 표시하기 위하여 스스로 이 사건 사무실을 방문한 것으로서 그 모임 자체가 비계획적, 자발적으로 이루어진 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 지지자로서 피고인을 격려해 주기 위하여 모인 위와 같은 사람들에게 위 공소사실 기재와 같은 내용의 간단한 인사말과 악수를 한 피고인의 위와 같은 행위는 우리 사회의 인간관계상, 사교문화상 통상적인 사회생활에 수반되는 생활형태의 하나로서 사회통념상 허용되는 범위 내의 의례적 · 사교적 행위로서 선거운동에 해당한다고 볼 수 없다. ” 는 이유로 무죄를 선고하였다 .

라. 이 법원의 판단 ( 1 ) 지방교육자치에 관한 법률에 따르면, 교육감 선거의 경우, 후보자는 위 법률에서 정한 방법 외에는 직접 선거운동을 할 수 없고, 나아가 제3자 ( 선거운동을 도와주는 사람 내지 선거운동원 ) 의 도움을 받아서 하는 선거운동도 일절 할 수도 없도록 되어 있으므로, 국회의원이나 지방자치단체장 선거 등 일반 공직선거와는 달리 선거운동원을 이용한 선거운동 내지 선거운동원의 개념 자체가 성립될 수 없고, 그러한 선거운동원 등에 대하여 일반 공직선거에서의 후보자와 선거운동원 등과의 관계가 그대로 적용된다고 할 수도 없다. 또한, 앞서 본 바와 같이 선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위한 것임이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적 · 계획적 행위를 가리키는 것이고, 비록 그 선거운동의 상대방이 선거에서 당연히 자신을 지지할 사람으로서 별도로 선거운동을 할 필요가 없는 사람이라 할지라도 그러한 지지의사를 유지 내지 강화케 한 것으로 당선을 도모하기 위한 것임이 객관적으로 인정되는 이상 선거운동에 해당한다 . ( 2 ) 그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 나타난 사정들 즉, 이 사건 교육감 선거를 전후한 기간 동안에 위 각 공소사실 기재의 선거운동 장소인 위 보디빌딩협회 사무실이 피고인 및 사실상 피고인의 선거운동원으로 활동해 온 위 김이 ○, 권○○, 이○○, 권○○, 김○, 주○○, 심OO 등의 선거사무실 용도로 사용되어 온 것으로 보이는 점, 피고인 및 위 김○○ 등은 위 사무실에 상주하거나 수시로 자주 출입하면서 서로 선거운동을 위한 정보를 교환하거나 피고인을 위한 전화선거운동을 하는 장소로 사용해 왔던 터라 피고인이 후보자 등록을 마친 2005. 7. 15. 및 1차 투표결과 피고인이 1위를 하여 결선투표를 앞두고 있던 2005. 7. 25. 에도 위 각 공소사실 기재와 같이 위 김○○ 등 피고인의 선거운동원으로 활동해 오던 사람들을 비롯한 피고인의 지지자들이 위 사무실에 모이게 된 점, 당시 모인 사람들 중에는 평소 피고인의 선거운동원으로 활동한 위 김○○ 등 이외의 사람들도 있었고 교육감 선거의 선거인인 학교운영위원도 포함되어 있었는데, 그 자리에서 피고인이 한 위 각 공소사실 기재와 같은 발언 내용이나 행위는 전형적인 선거운동에 해당할 뿐만 아니라, 당시 피고인이 인사 및 지지를 부탁하는 취지의 말을 마치자 말자 권○○을 비롯한 몇 몇 사람들은 나아가 피고인이 위 사무실에 머물고 있는 상태에서 즉시 각자의 휴대전화로 학교운영위원들에게 전화를 걸어 전화선거운동에 나섰던 점 등에 비추어 볼 때, 그 선거운동의 상대방이 이전부터 피고인을 지지하는 사람들로서 선거에서 피고인을 지지할 것으로 당연히 예상되는 사람들이 대부분이고, 그들이 위 보디빌딩협회 사무실에 모이게 된 것이 피고인의 후보자등록 또는 1차 투표에서 1위를 한 것을 격려하고 축하하기 위하여 자발적 · 비계획적으로 이루어진 점이 전혀 없지는 않은 점을 감안한다고 하더라도, 교육감 선거의 경우에는 그들의 피고인을 위한 선거운동은 물론이고 피고인의 그들에 대한 선거운동 역시 불법인 이상, 위 각 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위는 사실상 불법적인 선거운동원으로 활동한 위 김○○ 등과의 공모 과정의 일부임과 동시에 위 김○○ 등을 비롯한 당시 위 사무실에 모여 있던 사람들을 대상으로 피고인에 대한 지지의사를 유발하거나 지지의사를 바꾸지 않고 유지 내지 강화케 한 것이라고 평가함이 상당하므로, 선거운동에 해당한다 . ( 3 ) 그런데도 원심은 이 부분 각 공소사실에 대하여 선거운동에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 각 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

( 4 ) 그러므로 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 있다 .

4. 결론

원심판결에는 위와 같은 파기사유가 있는바, 피고인의 항소가 이유 있는 앞의 2. 라 .

항에서 본 각 전화선거운동 부분이 파기됨은 물론 그와 각 포괄일죄의 관계에 있는 부분들도 파기를 면할 수 없고, 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 죄 또한 이와 형법 제37조의 경합범 관계에 있다고 하여 1개의 형을 선고 하였으므로 파기되어야 할 것이고, 또한, 검사의 항소가 이유 있는 앞의 3. 항에서 본 무죄부분도 원심에서 유죄로 인정한 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 1개의 주문으로 판결을 선고하지 않을 수 없게 되었으므로, 결론적으로 피고인에 대한 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없으므로, 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실

피고인은 2005. 7. 25. 및 같은 달 27. 실시된 제4대 울산광역시교육감 선거에서 교육감으로 당선된 자인바 , 1. 제4대 울산광역시교육감 선거와 관련하여 임기만료일인 2005. 8. 20. 로부터 180일 전부터 선거일까지 선거인인 학교운영위원 또는 당해 선거구 안에 있는 자에 대하여 금품을 제공하는 등의 일체의 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고 , 가. 2005. 5. 28. 20 : 00경 충북 청주시 소재 ○○○ 가든 식당 입구에서 그곳에서 개최된 ' 전국소년체전 참가 학교장 및 체육관계자 만찬 ' 을 마치고 나오던 학교운 영위원인 ○○중학교 교장 박○○, ○○중학교 교장 김○○, ○○중학교 교감 윤○○, ○○중학교 교장 차○○, ○○○중학교 교장 이○○을 차례로 만나 도로변 골목길로 데리고 간 후 “ 선수들 격려하는데 보태 쓰라 ” 며 위 박○○, 김○○에게 각 30만원, 위 윤○○, 차○○, 이○○에게 각 20만원이 들어 있는 흰색 봉투를 건네주어 총 120만원을 제공하고 , 나. 처인 심○○와 공모하여 , 2005. 6. 12. 18 : 00경 울산 북구 강동동 소재 울산횟집에서 부부동반으로 참석하여 그곳에서 미리 도착하여 식사 중이던 ○○○여중학교 학교운영위원 권○○ 부부, ○○중학교 학교운영위원 김○○ 부부, ○○여중학교 학교운영위원 신○○ 부부, ○○중학교 학교운영위원 정○○ 부부 등 10명에게 생선회 및 주류 등 35만원 상당을 제공하고 , 2. 누구든지 선거운동기간 전에는 어떠한 방법으로도 자신을 당선되게 할 목적으로 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고 , 가. 2004년 12월 말경 울산 남구 무거동 소재 보디빌딩협회 사무실에서 ○○○ 여중학교 학교운영위원인 위 권○○에게 지시하여 2004. 12. 31. 남울산우체국에서 2004년도 ○○중학교 학교운영위원이던 채○○ ( 2005년도 ○○초등학교 학교운 영위원 ) 을 비롯하여 2004년도 학교운영위원 1, 526명 중 대부분을 포함한 총 2, 919명에게 자신의 이름이 기재된 연하장을 발송하게 함으로써 선거운동을 하

나. 2005. 7. 7. 12 : 43경 불상의 장소에서 자신의 휴대전화를 이용하여 ○○초등학교 학교운영위원으로서 위 선거의 선거인인 류○○에게 전화를 걸어 자신의 지지를 부탁한 것을 비롯하여 2005. 5. 1. 경부터 2005. 7. 14. 경까지 사이에 자신의 휴대전화를 이용하여 선거인 205명에게 920회 전화를 걸어 같은 방법으로 선거운동을 하고 ,

다. 위 김○○, 권○○ 및 보디빌딩협회 전무인 ○○초등학교 학교운영위원 이○○ , ○○중학교 학교운영위원 권○○, ○○중학교 학교운영위원 김○, ○○초등학교 학교운영위원 주○○, ○○여고 학교운영위원 심○○, 강○○ 등과 순차적으로 공모하여, 2005. 5. 1. 경부터 2005. 7. 14. 경까지 사이에 위 보디빌딩협회 사무실에서 이○○가 그곳에 설치된 일반전화 ( 052 - 277 - 2000, 2000 ) 를 이용하여 ○○초등학교 학교운영위원으로서 선거인인 원○○에게 전화를 걸어 피고인의 지지를 부탁한 것을 비롯하여 이○○, 김○○ 등은 위 일반전화를 이용하여 선거인 372명에게 1, 069회 전화를 걸고, 김○○, 권○○, 이○○, 권○○, 김○ , 주○○, 심○○, 강○○ 등은 각자 자신의 휴대전화를 이용하여 각 선거인 수십 명에게 전화를 거는 등 선거인 208명에게 1, 194회 전화를 걸어 피고인의 지지를 부탁함으로써 선거운동을 하고 , 라. 2005. 7. 10. 울산 남구 무거2동 옥현주공아파트 소재 학교운영위원인 ○○초등학교 교장 김○○의 집을 신○○이 운전하는 차량을 이용하여 그곳에 도착한 후 아파트 안으로 들어간 다음 “ 이번에 또 나오게 되었다. 잘 부탁한다. ” 며 지지를 부탁한 것을 비롯하여 2005년 7월 초순경 동구 방어동 소재 위 권○○의 지엠건설 사무실 및 동구 일산동 소재 ○○○중학교 학교운영위원 박○○의 고려학원 사무실, 같은 동 소재 ○○초등학교 학교운영위원 이○○의 동진스포츠 가게 , 북구 호계동 소재 ○○고등학교 학교운영위원 나○○의 동화유치원 사무실을 각 방문하여 지지를 부탁함으로써 호별방문하여 선거운동을 하고 , 3. 누구든지 자기 또는 특정인을 교육감으로 당선되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거운동기간동안 관할 선거구 선거관리위원회에서 관리하는 선거공보의 발행 , 배포와 소견발표회 개최, 언론기관 등의 대담 · 토론회 외의 일체의 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고 ,

가. 2005. 7. 15. 11 : 13경 불상의 장소에서 피고인의 휴대전화를 이용하여 OOO 중 학교운영위원으로서 위 선거의 선거인인 강○○에게 전화를 걸어 자신의 지지를 부탁하는 등 2005. 7. 15. 경부터 같은 달 24. 경까지 사이에 자신의 휴대전화를 이용하여 선거인 77명에게 187회 전화를 걸어 같은 방법으로 선거운동을 하고 , 나. 위 김○○, 권○○, 이○○, 권○○, 김○, 주○○, 심○○ 등과 순차적으로 공모 하여, 2005. 7. 15. 경부터 2005. 7. 24. 경까지 사이에 위 보디빌딩협회 사무실에서 이○○가 그곳에 설치된 일반전화 ( 052 - 277 - 2000, 2000 ) 를 이용하여 ○○중학교 학교운영위원으로서 선거인인 이○○에게 전화를 걸어 피고인의 지지를 부탁한 것을 비롯하여 이○○, 김○○ 등은 위 일반전화로 선거인 38명에게 51회 전화를 걸고, 김○○, 권○○, 이○○, 권○○, 김○, 주○○, 심○○, 강○○ 등은 각자 자신의 휴대전화를 이용하여 각 선거인 수십명에게 전화를 거는 등 선거인 273명에게 702회 전화를 걸어 피고인의 지지를 부탁함으로써 선거운동을 하고 ,

다. 2005. 7. 15. 18 : 50경 위 보디빌딩협회 사무실에서 위 김○○, 권○○, 이○○ , 권○○, 김○, 신○○, 주○○, 심○○ 및 전교조 ○○초등학교 지부장 겸 학교운영 위원 박○○ 등 선거인 10여명에게 “ 오늘 후보자 등록을 마쳤습니다. 앞으로 열심히 하겠습니다. ” 라고 말하여 지지를 부탁하고 악수를 하는 등 선거운동을 하고 ,

라. 2005. 7. 25. 실시된 제4대 울산광역시 교육감선거의 1차 투표에서 피고인이 1위, 최○○ 후보가 2위를 획득하였으나 득표수가 과반수를 넘지 못하여 2005. 7 .

27. 결선투표를 실시하게 되자 , 2005. 7. 25. 18 : 30경 위 보디빌딩협회 사무실에서 위 김○○, 권○○, 이○○ , 권○○, 김○, 신○○, 주○○, 심○○ 등 선거인 10여명에게 “ 열심히 하겠습니다 . 계속 좀 도와 주세요. ” 라고 말하여 지지를 부탁하고 악수를 하는 등 선거운동을하였다 .

증거의 요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지는 “ 1. 피고인의 이 법정에서의 일부 진술 1. 박○○에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술 기재 ” 를 추가하는 외에는 원심판결 해당란의 기재와 같으므로 이를 인용한다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 판시 제1의 가. 의 기부행위의 점 : 지방교육자치에 관한 법률 제160조 제1항 제1호

나. 판시 제1의 나의 기부행위의 점 : 지방교육자치에 관한 법률 제160조 제1항 제1호, 형법 제30조

다. 판시 제2의 가. 나. 의 각 사전선거운동의 점 : 각 지방교육자치에 관한 법률 제158조 제3항, 제2항

라. 판시 제2의 다. 의 사전선거운동의 점 : 지방교육자치에 관한 법률 제158조 제3항, 제2항, 형법 제30조

마. 판시 제2의 라. 의 호별방문의 점 : 지방교육자치에 관한 법률 제158조 제2항 제5호

바. 판시 제3의 가. 다. 라. 의 각 선거운동제한규정위반의 점 : 각 지방교육자치에 관한 법률 제140조, 제78조

사. 판시 제3의 나. 의 선거운동제한규정위반의 점 : 지방교육자치에 관한 법률 제140조, 제78조, 형법 제30조

2. 형의 선택

각 징역형 선택

3. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ( 형과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 가. 의 기부행위로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄에 정한 형에 가중 )

4. 원심판결 선고 전의 미결구금일수 산입

형법 제57조

5. 집행유예

형법 제62조 제1항 ( 피고인이 이 사건으로 이미 2개월여의 구금생활을 한 점, 이 판결이 확정될 경우 당선이 무효로 되는 사정 등을 참작 )

6. 추징

지방교육자치에 관한 법률 제160조 제3항

무죄부분 1. 공소사실의 요지 ( 판시 2. 나. 다. 항 및 3. 나. 항에서 유죄로 인정한 통화를 초과하는 각 전화선거운동 부분, 별지 범죄일람표 1, 2의 각 해당란 참조 )

피고인은 2005. 7. 25. 및 같은 달 27. 실시된 제4대 울산광역시 교육감 선거에서 교육감으로 당선된 자인바 ,

가. 누구든지 선거운동기간 전에는 어떠한 방법으로도 자신을 당선되게 할 목적으로 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고 , ( 1 ) 2005. 5. 1. 경부터 2005. 7. 14. 경까지 사이에 자신의 휴대전화를 이용하여 유○○을 비롯한 선거인 5명에게 11회 전화를 걸어 피고인의 지지를 부탁함으로써 선거운동을 하고 , ( 2 ) 김○○, 권○○, 신○○, 장○○, 주○○, 강○○ 등과 순차적으로 공모하여 , 위 김○○, 권○○, 신○○, 장○○, 주○○, 강○○ 등은 2005. 5. 1. 경부터 2005. 7. 14. 경까지 사이에 각자 자신의 휴대전화를 이용하여 신○○을 비롯한 선거인 593명에게 1, 873회 전화를 걸어 피고인의 지지를 부탁함으로써 선거운동을 하고 ,

나. 누구든지 자기 또는 특정인을 교육감으로 당선되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거운동기간동안 관할선거구선거관리위원회에서 관리하는 선거공보의 발행, 배포와 소견발표회 개최, 언론기관 등의 대담 · 토론회 외의 일체의 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고, 위 김○○, 권○○, 신○○, 장○○, 주○○, 강○○ 등과 순차적으로 공모하여, 위 김○○, 권○○, 신○○, 장○○, 주○○, 강○○ 등은 2005. 7. 15. 경부터 2005. 7. 24. 경까지 사이에 각자 자신의 휴대전화를 이용하여 김○○을 비롯한 123명에게 355회 전화를 걸어 피고인의 지지를 부탁함으로써 선거운동을 하였다 .

2. 판단

위 각 공소사실에 대하여는 앞서 2. 라. 항에서 살펴본 바와 같이 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 각 공소사실과 각 포괄일죄의 관계에 있는 판시 2. 나. 다. 항 및 3. 나. 항기재 각 사전선거운동에 의한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄, 선거운동제한규정위반에 의한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄를 각 유죄로 인정한 이상 위 각 공소사실에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다 .

재판장 판사 조희대

판사고재민

판사박준용