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사건
2006노161 가 -. 무고
나. 공직선거 및 선거부정방지법 위반
다. 사기
라. 횡령
피고인
1. 가.나. 신ㅇㅇ (540000-1000000), 주식회사 ○○ 운영
주거 경남 ○○군 ㅇㅇ읍 ㅇㅇ아트빌 501호
본적 경남 ○○군 ○○읍 ○○리 535
2. 가 .나 .다. 라 . 강○○ (520000-1000000), 무직
주거 경남 ○○군 ○○면 ○리 140
본적 경남 ○○군 ○○면 ○○리 1046
3. 나. 윤○○ (570000-1000000), OO조경 주식회사
대표이사
주거 경남 ○○군 ○○읍 ○○리 992-3 00빌라 비동 202호
본적 경남 ○○군 ○○면 ○○리 535
항소인
피고인들 및 검사(피고인 신○○, 피고인 강○○에 대하여)
검사
김○이
변호인
법무법인 ○○ 담당변호사 김ㅇㅇ(피고인 신○○를 위하여)
변호사 김ㅇㅇ(피고인 강ㅇ○를위하여)
변호사 강ㅇㅇ(피고인 윤O○을위하여)
원심판결
창원지방법원 2006. 2.17. 선고2005고합272,2005고합275(병합),
2006고합1(병합) 판결
판결선고
2006.5.17.
주문
원심판결 중 피고인 신○○에 대한 유죄 부분 및 피고인 강○○에 대한 부분을 각 파
기한다.
피고인 강○○를 징역 3년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 157일을 위 형에 산입한다.
피고인 신OO, 피고인 강○○에 대한 이 사건 공소사실 중 공직선거 및 선거부정방지
법 위반의 점은 각 무죄.
피고인 윤○○의 항소 및 검사의 피고인 신○○에 대한 무죄 부분에 관한 항소를 각
기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 신○이
(1) 사실오인 및 법리오해
피고인 신○○는 원심판시 범죄사실 제1항의 공직선거 및 선거부정방지법 위 반죄를 저지르지 않았음에도 원심은 이를 일부 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당
설령 그렇지 않다 하더라도 원심이 위 피고인에게 선고한 형 (징역 1년, 집행유 예 2년 )은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 강○이
피고인 강○○가 공동피고인 신○○로부터 받은 돈은 ○○○○ 주식회사의 주식 매도대금이고, 같은 신○○가 변호사 김○○에게 지급한 선임료 1,000만 원은 위 주식 을 되찾기 위한 소송의 선임료로 선거와 아무런 관련이 없는 돈인 점은 같은 신○○와 원심증인 김○○의 각 진술 등에 의하여 이를 인정할 수 있음에도, 원심은 믿기 어려 운 정○○, 신○○ 등의 진술을 그대로 믿어 피고인 강○○의 공직선거 및 선거부정방 지법 위반죄 중 일부를 유죄로 인정하였는바, 이 점에서 원심판결에는 사실을 오인하 거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
다. 피고인 윤○이
원심이 위 피고인에게 선고한 형 (벌금 100만 원 )은 너무 무거워서 부당하다.
라 . 검사
(1) 사실오인
원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 신○○, 피고인 강○○의 무고의 점과 일 부 공직선거 및 선거부정방지법 위반의 점을 각 무죄로 판단하였다.
우선, 무고의 점에 대하여 보면, 피고인 신OO의 “피고인 강○○가 2005년 6월경 자 신에게 보낸 편지에서 피고인 윤○○에게서 받은 돈은 선거운동과 관련하여 받은 돈이 아니라 빌린 돈이었다는 사실을 고백하였다.” 는 진술, 피고인 신○○의 변호인이 구속 적부심사 청구서에 “피고인 강○○가 2005년 2월 말경 병원에 입원치료를 받고 있는 피고인 신○○를 찾아와서 주위 사람에게 자리를 비워달라고 한 다음 피고인 신○○에 게 윤○○이가 돈 100만 원을 주면서 자신의 선거를 도와달라고 하였는데 윤○○을 선 거법위반으로 신고하겠다고 하고는 병실을 나갔습니다.”라고 기재한 사실, 그 밖에 피 고인 윤○○, 신○○, 김○○의 각 법정진술 및 피고인 윤○○에 대한 검찰 피의자신문 조서의 진술기재를 종합하면, 이 부분 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있음에도, 원심은 이에 대하여 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 증거취사를 잘못하여 사실 을 오인한 위법이 있다.
다음으로, 원심이 이유에서 무죄로 판단한 일부 공직선거 및 선거부정방지법 위반의 점에 대하여 보면, 검사가 제출한 증거들에 비추어 피고인 신○○가 피고인 강○○에 게 교부한 돈은 모두 선거와 관련된 것일 뿐 ㅇㅇㅇㅇ 주식회사의 인수 관련 자금이라 고 보기 어려운데도, 원심은 이 부분 수수된 금원의 성격이 일부 선거와 관련되어 있 는 동시에 일부 ○○○○ 주식회사의 인수 자금이라고 인정함으로써 사실을 오인한 잘 못을 저질렀다.
(2) 양형부당
원심이 피고인 신○○, 피고인 강○○에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하 다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실 중 무고의 점에 대한 판단
(1) 공소사실의 요지
피고인 강○○는 2005. 1. 28.경 생활비로 사용하기 위하여 피고인 신○○의 상 대 후보예정자인 상피고인 윤○○으로부터 100만 원을 차용하면서 차용증을 작성해주 지는 않은 사실이 있으며 2005년 2월 말경 경남 ○○군 ○○면에 있는 중앙병원에서 피고인 ○○기에게 이를 말하게 되었는데, 피고인 신○○는 피고인 강○○에게 상피고 인 윤○○을 선거법상 기부행위제한을 위반한 것으로 신고해 주면 금전적인 보상을 해 주겠다는 취지의 부탁을 하여, 피고인 신○○, 피고인 강○○는 공모하여, 2005. 3. 21. 경 피고인 신○○의 지시를 받은 피고인 강○○가 창원시 사림동 1에 있는 경남지방경 찰청 내 수사과 수사2계 사무실에 자진출석하여 상피고인 윤○○으로 하여금 형사처분 을 받게 할 목적으로, 경사 조○○에게 '2005. 1. 28. 14:30경 경남 ○○군 ○○읍에 있 는 군보건소 앞길에서 2006년 경상남도의회 의원으로 출마할 예정인 윤○○으로부터 당선을 위해 도와달라는 부탁을 받고 그의 직원인 정 부장을 통해 100만 원을 받았는 데 창녕군 선거 분위기가 이래서는 안 되겠다는 생각에 자진신고를 하게 되었으니 이 를 처벌하여 달라' 는 취지로 신고하고, 2005. 3. 22.경 피고인 신○○의 동생 신○○로 부터 교부받은 현금 100만 원을 상피고인 윤○○으로부터 받은 돈인 것처럼 증거물로 제출함으로써 허위의 사실을 신고하여 상피고인 윤○○을 무고하였다.
(2) 피고인 강○○무고죄 성립 여부
피고인 강○○가 2005. 1. 28.경 상피고인 윤○○으로부터 그의 직원 정○○를 통하여 100만 원을 교부받은 사실, 피고인 강○○는 2005. 3. 21.경 경남지방경찰청에 출석하여 위 (1)항 기재와 같은 취지의 신고를 하였고, 2005. 3. 22.경 신○○로부터 받 은 현금 100만 원을 상피고인 윤○○으로부터 받은 돈인 것처럼 증거물로 제출한 사실 에 관하여는 피고인 강○○를 포함한 관계인들의 진술이 일치하고 있다.
나아가, 상피고인 윤○○, 신○○의 각 원심 법정 증언, 검찰 및 경찰에서의 진술, 정 종호의 검찰 및 경찰에서의 진술, 김○○의 원심 법정 증언, 검찰에서의 진술 및 녹 음 · 녹화 요약서, 사실확인서를 종합하면, 피고인 강○○가 상피고인 윤○○으로부터 위 돈 100만 원을 빌렸음에도 위 윤○○으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 위 와 같이 허위로 신고한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
한편, 피고인 강○○가 상피고인 윤○○으로부터 선거에 당선될 수 있도록 도와 달 라는 부탁과 함께 위 100만 원을 받았다는 점에 부합하는 증거로는 피고인 강○○의 원심 및 당심 법정에서의 진술, 검찰(1회 피의자신문조서) 및 경찰에서의 진술, 김○○ 의 경찰에서의 진술이 있으나, 김○○은 위 사실확인서를 검찰에 제출한 이후 경찰에 서의 진술을 번복하고 있고, 피고인 강○○도 제2 내지 5회 검찰 피의자신문조서 작성 시 상피고인 윤○○으로부터 돈을 받은 이유에 대하여, “서로 필요충분조건이 맞아서 받았다.”, “구체적으로 선거를 도와달라는 말은 없었지만 제 생각에 윤○○이 저에게 도움을 청한 것은 선거밖에 없다고 생각했다.”, “빌린 것으로 볼 수 있고, 또 선거로 인하여 받은 것으로 볼 수 있는 어중간하게 받은 것은 사실이다.”, “제가 김○○에게 윤○○으로부터 돈을 빌렸다고 이야기한 사실이 있습니다. 전에 진술하였다시피 윤이 ○ 이 도와달라고 할 때 제가 도와달라, 경제적으로 너무 어렵다고 하여 윤○○은 저에 게 돈을 빌려준 것이라고 생각하였을 것이고, 실제적으로도 제가 윤○○으로부터 돈을 빌린 것으로 보아야 합니다."라고 진술을 바꿨을 뿐 아니라, 이 사건 기록에 의하면, 피고인 강○○는 당시 일정한 직업이 없이 김○○과 함께 모텔에서 숙식을 같이 하였 고 , 경제적으로 궁핍하여 하루 한 끼 정도 식사 밖에 할 수 없어 지인들로부터 조금씩 돈을 빌려 생활한 사실, 그럼에도 2005년 2월경부터 다방 종업원인 금○○을 만나 사 귀게 되면서 그녀의 환심을 사거나 같이 여행을 가는 등 즐길 생각으로 목돈을 구할 방안을 마련하느라 혈안이 되어 있었던 사실( 그 한 예로, 피고인 강○○는 2005. 3. 10. 경 상피고인 신OO 사무실에서 박○○를 처음 소개받고 그 다음날 박○○에게 만나자 고 해 돈 2,000만 원을 빌려달라고 하여 박○○는 이를 거절하면서 피고인 강○○를 정신이 이상한 사람이 아닌가 생각했다는 것이다.), 피고인 강○○는 정치나 정당 활동 을 한 경력이 없고 개인적으로 선거에 영향을 미칠 만한 지위나 평판을 가지고 있다고 보기 어려운 사실이 인정되는 점, 그 밖에 피고인 강○○와 상피고인 윤○○이 알게 된 시기와 경위 및 관계 등에 비추어 볼 때 , 상피고인 윤○○이 피고인 강○○에게 선 거에서 당선되도록 도와달라고 부탁하면서 돈 100만 원을 주었다는 점에 부합하는 위 증거들은 믿을 수 없다 .
(3) 피고인 신○○의 공모 여부
공동피고인 강○○가 상피고인 윤○○을 무고하였음은 앞서 본 바와 같지만, 나아가 피고인 신○○가 위 강○○와 공모하여 위 윤○○을 무고하였는지에 관하여 보 기로 한다.
피고인 신○○는 자신의 공모 여부가 문제된 검찰 조사시부터 원심, 당심 법정에 이 르기까지 일관되게 이를 부인하면서 위 강○○가 자신에게 위 윤○○을 경찰에 신고하 였다고 말하여 위 신고 사실을 알게 되었을 뿐이라고 주장하고 있다.
한편, 공동피고인 강○○는 제2 내지 5회 검찰 피의자신문조서 작성시 자신은 2005 년 2월 초순경 피고인 신OO가 입원해 있는 병원으로 병문안을 가서 윤○○으로부터 100만 원 받았다는 얘기를 하였는데, 피고인 신○○가 그걸 본 사람이 있는지, 차용증 을 작성해 주었는지 물어보아 본 사람은 있고 차용증은 작성해 주지 않았다고 하자, 위 윤○○으로부터 선거를 도와달라는 부탁과 함께 위 돈을 받았다는 내용으로 신고를 하라고 종용하여 신고를 하게 된 것이라는 요지로 진술하다가, 원심 및 당심 법정에 이르러 위 진술은 구속을 면하게 해 준다는 검사의 회유에 속아 한 거짓 진술이고 이 사건의 진실은 위 윤○○이 자신에게 선거를 도와달라고 하면서 100만 원을 주어 그 사실을 신고했을 뿐이고 , 피고인 신ㅇㅇ가 자신에게 허위신고를 하도록 지시하거나 종 용한 적은 없다고 진술을 번복하고 있다.
결국, 피고인 신○○가 위 강○○와 공모하여 위 윤○○을 무고하였다는 공소사실 부분에 부합하는 증거는 위 강○○의 위 검찰 진술뿐이라 할 것인데, 위 강○○는 경 찰 조사 단계에서 그와 같은 취지의 진술을 전혀 하지 않다가 검찰에서 김○○의 사실 확인서가 제출되어 자신이 무고 혐의를 받게 되자 그 때부터 자신은 위 윤○○을 신고 할 생각이 전혀 없었는데 피고인 신○○가 위 윤○○을 신고하도록 종용하거나 심지어 강요하였다는 취지로 진술하기 시작하였고, 다시 원심 및 당심 법정에서는 그 진술을 번복하였을 뿐 아니라, 위 검찰 진술에 앞서 검사와 위 강○○ 및 강○○의 변호인 사 이에 위 강○○의 신병 처리에 관한 논의가 있었던 것으로 보이는 점 (원심 제2회 공판 기일에 검사는 당시 위 강○○에게 사실대로 이야기하면 신병처리에 대한 고려가 될 수 있다는 얘기를 했다고 하고, 위 강○○는 검사로부터 변호인에게 자신을 구속시키 지 않겠다는 말을 들었다고 하고, 위 강○○의 변호인은 원심 제5회 공판기일에 자신 은 위 강○○에게 제2회 검찰 피의자신문조서를 작성하는 날 검사가 진실을 얘기하면 불구속 처리해 준다고 했다는 얘기와 검사가 요구하는 대로 이야기를 해 주면 오히려 더 빨리 풀려날지도 모르겠다는 취지의 얘기를 해 주었다고 진술하고 있다.), 뒤의 2. 나. (2)'항에 적시된 피고인 신○○와 위 강○○의 관계에 비추어 보더라도 위 강○이 가 피고인 신○○에게 사실은 윤○○으로부터 받은 돈이 차용한 것인데도 선거 명목으 로 받은 것처럼 허위로 신고하겠다고까지 말할 처지가 아니었고 그럴 이유도 없었다고 보이는 점 등을 더하여 보면, 위 강○○의 위 검찰 진술은 신빙성이 없다. (검사는 피 고인 신ㅇㅇ의 위와 같은 범행 부인은, 피고인 신OO의 변호인이 위 피고인에 대한 구속적부심사 청구서의 청구이유에서 “강○○가 2005년 2월말경 병원에 입원치료를 받 고 있는 피의자를 찾아와서는 피의자가 운영하는 주식회사 ○○의 직원인 신○○에게 자리를 비워 달라고 하여 신○○가 자리를 비워주자, 피의자에게 ‘윤○○이 돈 100만 원을 주면서 자신의 선거를 도와달라고 하였다. 윤○○을 선거법위반으로 신고하겠다.” 고 하고는 병실을 나갔다.”라고 기재한 점에 비추어 납득할 수 없다는 취지로 주장하 나 , 피고인 신○○는 자신도 구속적부심사 청구서에 왜 그런 내용이 기재되었는지 알 지 못하고, 그 기재 내용은 사실과 다르다고 하고 있을 뿐 아니라, 위 기재만으로는 피 고인 신○○의 무고죄에 대한 공모를 인정할 수도 없다. )
나아가, 검사가 제출한 증거 가운데 달리 피고인 신○○가 사실은 위 윤○○이 위 강○○에게 준 돈이 차용금이고 선거 명목이 아닌 것을 알면서도 위 강○○와 공모하 여 허위의 신고를 하였다고 인정할 증거가 없다.
(4) 그러므로 이 사건 공소사실 중 피고인 강○○의 무고의 점에 관한 검사의 사 실오인 주장은 이유 있고, 피고인 신○○의 무고의 점에 관한 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.
나. 이 사건 공소사실 중 공직선거 및 선거부정방지법 위반의 점에 대한 판단
(1) 공소사실의 요지
(가 ) 피고인 신○○는, 후보예정자가 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인 또는 선거인명부에 오를 자격이 있는 자 등에게 금전 · 물품 · 차마 · 향응 기타 재산상의 이익을 제공할 수 없음에도 , 상피고인 강○○가 상피고인 윤○○ 을 선거법 위반으로 신고한 것에 대한 대가로,
① 2005. 3. 5.경 경남 ○○군 ○○면 ○○리 565-4에 있는 주식회사 ○○ 사무 실에서 신○○를 통해 현금 250만 원을 상피고인 강○○에게 제공하고 ,
② 2005. 3. 7.경 위 ㅇㅇ 사무실에서 신○○를 통해 현금 600만 원을 상피고 인 강○○에게 제공하고,
③ 2005. 5. 2. 경 경남 ○○군 ㅇㅇ읍 ○○리 662-10에 있는 ○○전업 사무실에 서 신OO를 통해 수표로 2,700만 원을 상피고인 강○○에게 제공하고,
④ 2005. 5. 25. 경 경남 ○○군 ㅇㅇ읍 이리 288-5에 있는 경남은행 앞길에서 추○○를 통해 수표로 2,300만 원을 상피고인 강○○에게 제공하고,
⑤ 2005. 8. 12.경 경남 ㅇㅇ군 ㅇㅇ읍 ○○리 176의 4에 있는 ○○전기 사무 실에서 신○○를 통해 수표로 1,000만 원을 상피고인 강○○에게 제공하고,
1⑥ 2005. 9. 5.경 창원시 ○○동에 있는 김○○ 변호사 사무실에서 상피고인 윤○○을 허위신고한 혐의로 검찰조사를 받고 있는 상피고인 강○○를 위하여 김ㅇㅇ 변호사에게 선임비용 1,000만 원을 대신 납부하여 동액 상당의 재산상의 이익을 제공 하고,
( 나 ) 피고인 강○○는 위 각 항 기재 일시, 장소에서 그와 같이 상피고인 신이 으로부터 6회에 걸쳐 합계 7,850만 원의 금전 또는 재산상의 이익을 제공받은 것이다.
(2) 판단
(가 ) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 앞서 본 피고인 강○○의 제2 내 지 5회 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재가 있으나, 앞의 '2. 가. (3)'항에서 살펴 본 바와 같은 이유로 위 각 진술기재 내용은 신빙성이 없고, 오히려 위 각 증거를 제외한 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 피고인 신o0는 골재채취업 등을 영위하는 주식회사 O0을 실제 경 영하였고, 동생 신○○는 위 회사의 대표이사로 있으면서 피고인 신○○의 지시를 받 거나 그에게 보고를 하는 방식으로 위 회사를 운영하였다.
② 피고인 강O0는2002년경골재채취업을 영위하는 주식회사 ㅇㅇ을 인 수하여 김○○, 신○○와 함께 위 회사를 운영하였는데, 회사 운영자금이 부족하여 정 OO, 황○○가 위 회사에 투자를 함으로써 2003년 말경에는 총 발행주식 10만 주 중 피고인 강ㅇㅇ(김ㅇㅇ의 사촌형인 김ㅇㅇ 명의로 보유), 김○○이 각 3만 주 , 정○○ 이 1만 5천 주, 신○○, 황○○가 각 1만 주, 남○○가 5천 주를 보유하게 되었다.
③ 정ㅇ○은 위 투자금 외에도 수시로 주식회사 ㅇㅇ에 운영자금을 대여 해 오던 중 2003년 11월경 주식회사 ○○이 부도 위기에 처하게 되자 나머지 주주들의 간청에 의해 대표이사로 취임하였는데, 정○○에게 회사가 양도된 것으로 오해를 받을 까 염려한 나머지 주주들의 요청에 의해 2003년 12월에는 피고인 강○○가 다시 대표 이사에 취임하였다.
④ 피고인강ㅇ0는2004년2월경더 이상 주식회사 ㅇㅇ을 운영하기 어 렵다는 판단 아래 나머지 주주들과 함께 정○○에게 주식회사 ○○의 채무를 모두 인 수하는 조건으로 회사를 인수해 줄 것을 요청하여 정○○이 이를 승낙하였고 , 정○이 을 제외한 나머지 주주들은 2004. 2. 18. 자신들의 주식을 모두 정○○ 측 사람들에게 양도하였고, 정○○은 구○○를 대표이사로 하여 주식회사 ○○을 운영하다가 2004. 8. 9. 위 회사의 상호를 ○○○○ 주식회사(이하 '○○○○'이라 한다.)로 변경하였다.
5 피고인 신O0는2004년 8월경자신의 골재채취장 인근에서 골재채취 업을 하던 피고인 강○○를 알게 되었고, 피고인 강○○는 2004. 8. 27. 모친이 위독하 다며 피고인 신○○로부터 500만 원을 빌렸다가 그 뒤 자신이 전체 주식의 65 % 를 보 유하고 있고 정○○에게 경영을 위탁해 놓은 ㅇㅇㅇㅇ을 인수할 것을 권유하여, 피고 인 신○○는 이를 인수할 경우 기존에 하던 골재채취장과 연계하여 골재채취 사업에 큰 도움이 될 것으로 판단하여 이를 인수하기로 하고, 2004. 9. 9.경 피고인 강○○에게 ㅇㅇㅇㅇ의 인수대금 선수금으로 2,000만 원을 지급하고 위 대여금 500만 원도 인수대 금에 포함시키기로 하였다.
⑥ 피고인강ㅇ0는2005.3.5. O000을인수하는데 차량이 없어 불편 하다며 차량대여비로 250만 원을, 2005. 3. 7. ○○○○의 현장 식대를 해결해야 한다며 600만 원을 각 신○○로부터 받아갔고, 피고인 강○○와 신○○는 위 돈을 회사인수를 위한 활동비로 생각하여 추후 ㅇㅇㅇㅇ 인수시 인수대금에서 공제하기로 하고 그와 같 은 내용의 차용증을 각 작성하였다.
⑦ 피고인 강ㅇ0는2005.3.10.경ㅇㅇㅇ○에 대한법인양도양수 계약서 ( 안)(2005형제32964호 등 수사기록 1,510쪽 )을 가져와 피고인 신○○와 인수대금을 4억 2,700만 원으로 정하는 등 논의를 하였고, 2005. 3. 15.경 자신이 정○○에게 보낸 내용 증명 우편( 위 수사기록 1,505쪽) 을 가지고 와 피고인 신○○에게 보여주는 등 피고인 신으로 하여금 000 인수가 임박하였다고 생각하도록 만들었다.
⑧ 피고인 강ㅇ0는2005.5.2.경정ㅇ○으로부터 ㅇㅇㅇ0을4억2,700만 원에 인수하기로 했다며 자신이 위조한 회사 인수대금 영수증( 위 수사기록 1,518쪽) 을 신○○에게 보이며 0000 인수와 관련하여 김○○에게 지급할 포크레인 임대료 2,700만 원을 지급해 줄 것을 요구하여, 신○○는 수표로 2,700만 원을 피고인 강○이 에게 지급한 후 피고인 강○○로부터 김○○ 명의의 포기각서(위 수사기록 1,519쪽) 와 영수증( 위 수사기록 1,520쪽) 을 교부받았다.
⑨ 피고인 신O0는2005년 5월 경남은행에서 명예퇴직한추ㅇ0에게 “이 번에 골재회사를 인수하는데 대표이사를 맡아달라.” 고 부탁하여 승낙을 받았고, 피고인 신○○와 추○○는 2005. 5. 25. 피고인 강○○가 가지고 온 법인양도양수계약서(안)( 위 수사기록 1,442, 1,512쪽)을 검토한 후 추○○가 피고인 신○○로부터 송금받은 2,300만 원을 수표로 인출하여 ㅇㅇㅇㅇ 인수자금으로 피고인 강○○에게 지급한 다음 피고인 강으로부터 그가 위조한 ㅇㅇㅇㅇ과 강○○ 사이의 법인양도양수계약서 (위 수사기록 1,515쪽)를 교부받았다.
⑩ 한편, 정ㅇㅇ은2005년 4월경대구에 사는김O○에게 Oo00을5억 8,000만 원에 양도하였고 김○○은 김○○을 대표이사에 취임시켰는데, 추○○는 2005. 6. 2. ○○○○의 등기부등본을 발급받아 대표이사가 김○○으로 바뀌었다는 것을 알게 되었고 또 정○○으로부터 피고인 강○○에게 회사를 넘겨주기로 하는 계약을 체결한 바 없다는 확인을 받게 되자 그와 같은 사실들을 피고인 신○○에게 보고하였고, 피고 인 강○○는 2005. 5. 2.과 같은 달 25. 에 받은 위 5,000만 원을 금○○에게 주거나 금 ○○과 해외관광을 다니는 등으로 소비하였는데 해외로 출국하기 전인 2005년 6월 초 순경 조카 강○○에게 그 동안 피고인 신○○를 속여 미안하다는 내용의 편지를 맡기 면서 피고인 신○○에게 전달하라고 하였으며, 위와 같은 보고와 편지를 받아 본 피고 인 신○○는 격분하여 피고인 강○○를 찾았으나 만날 수 없었다.
① 그런데 김O0이 2005.6.7. 정ㅇ○을 주식을 편취하였다는 이유로 사 기죄로 고소하고 , 김OO, 김OO, 남OO 가 0000과 정○○을 상대로 주식반환청구 의 소를 제기하게 되자(김○○은 2005. 8. 25.경 위 형사고소를 취소하고, 민사소송을 취하하였으나, 피고인 신○○는 그 뒤에도 이를 알지 못하였다.), 피고인 강○○는 2005 년 7월 초순경 피고인 신○○를 찾아와 용서를 구하면서 위 형사고소와 민사소송의 결 과에 따라 ㅇㅇㅇㅇ을 찾아올 수 있다고 하므로, 피고인 신○○는 다시 ○○○○을 인 수하겠다는 생각으로 2005년 7월초경 위 민사소송 사건을 수임한 남○○ 변호사에게, 2005년 7월 말경 피고인 강○○, 김○○과 함께 서울로 가 평소 잘 알고 지내던 안이 ○ 변호사에게 각 위 소송의 승소가능성에 대하여 상담을 하여, 의뢰인의 주장이 사실 이거나 형사사건의 결과가 잘 나오면 승소가능성이 크다는 답변을 듣게 되었고, 피고 인 강○○는 2005. 7. 31. 자신과 김○○이 ㅇㅇㅇㅇ을 찾아오면 어떤 권리주장도 하지 않겠다는 각서(위 수사기록 1,528쪽) 를 작성하여 신○○에게 교부하였다.
② 피고인 강ㅇㅇ는2005년8월 초순경 피고인 신O○에게금0○이 찻집 을 운영하려 하는데 보증금이 필요하다며 1,000만 원을 빌려주면 ○○○○의 인수대금 에서 공제하겠다고 하여, 피고인 신○○가 김○○의 명의로 돈을 빌리고 김○○이 찻 집의 임차인으로 된다면 돈을 주겠다고 하자, 김○○의 양해 하에 김○○이 2005. 8 . 12. 차용증을 작성하고 신○○로부터 수표로 1,000만 원을 교부받아 이를 바로 피고인 강○○에게 교부하였다.
③ 피고인 강0는 2005.8.29. 처음으로 검찰에서 피의자신문을 받기 전 에 이미 김○○ 변호사를 선임하여 수임료 300만 원 중 150만 원을 지급하였는데, 자 신의 소개로 OOOO 과 관련한 피고인 신ㅇㅇ의 소송을 김○○ 변호사에게 위임하면 김○○ 변호사가 자신의 형사사건에 더욱 신경을 쓸 것이라는 기대감에서 피고인 신이 O에게 0000을 찾아올 수 있는지 김○○ 변호사에게 상담을 해 보자고 하므로, 피 고인 신OO는 0000 인수에 워낙 기대가 컸을 뿐만 아니라 피고인 강○○에게 건 넨 돈도 많아 인수에 대한 미련을 버리지 못하고 피고인 강○○와 함께 2005. 9. 5. 김 ㅇㅇ 변호사를 찾아가 상담을 하였고 , 김○○ 변호사가 주주명부에 변동이 없다면 주 주명부에 기재된 주주들이 모여 대표이사를 변경시켜 회사를 바로 찾을 수 있다고 하 므로, 피고인 신○○는 OOOO을 찾아오는 소송비용 등으로 김○○ 변호사에게 1,000 만 원을 지급하였으나, 그 후 소송이 여의치 않게 되자 김○○ 변호사는 피고인 신이 ○에게, 2006. 1. 27. 450만 원, 2006. 2. 2. 200만 원을 각 반환하였다.
(나 ) 위 인정사실에 의하면, 앞의 '2. 나. (1) (가 ) (나 ) ① 내지 ⑤' 항 기재 각 금원은 피고인 신○○가 0000의 인수대금으로 피고인 강○○에게 준 것이고, 앞의 12. 나. (1) (가 ) (나 ) ⑥' 항 기재 금원은 피고인 신○○가 ㅇㅇ00 주식을 되찾기 위한 소송비용으로 준 것이라 할 것이며, 검사의 공소사실과 같이 선거법 위반으로 신고한 것에 대한 대가로 준 것이라고 인정할 수는 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증 명이 없는 때에 해당한다. (설령 피고인 신○○가 김○○ 변호사에게 준 1,000만 원 가 운데 피고인 강○○의 형사사건 수임료로 지급된 금원이 포함되어 있다고 하더라도 , 앞서 본 바와 같이 피고인 신○○가 피고인 강○○와 공모하여 상피고인 윤○○을 무 고하였음을 인정할 수 없는 이상, 그것은 피고인 신○○가 이미 상당한 금전을 지출한 0000의 인수 문제가 피고인 강○○의 구속 등으로 지장을 받을까 염려한 때문이라 고 볼지언정 후보예정자가 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 위 돈을 지급하였다고 볼 수는 없다.)
(다 ) 그러므로 이 부분 공소사실에 대한 피고인 신○○, 피고인 강○○의 사실 오인 내지 법리오해 주장은 이유 있고 , 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.
다. 피고인 윤○○의 양형부당 주장에 대한 판단
피고인 윤○○은 경상남도 의회 의원 ○○군 제2선거구 입후보예정자로서 이미 2004. 6. 26. 남지농협 2층에서 개최된 남지라이온스클럽 회장 이 · 취임식 행사장에 라 이온스클럽과 협의 없이 본인의 이름을 알리기 위해 10만 원 상당의 화환을 게시한 행 위로 인하여 2004. 8. 19. 창녕군 선거관리위원회로부터 “ 위 행위는 기부행위제한 규정 에 위반되므로 엄중 주의를 촉구합니다. 위법사례가 재발할 경우에는 금번 위반사례를 포함하여 필요한 조치를 취할 것입니다.”라는 주의촉구 공문을 수령한 적이 있음에도 다시 상당한 액수의 기부행위를 한 점, 공정하고 깨끗한 선거풍토의 조성을 위하여 모 는 위법, 탈법적 선거운동에 대하여 그에 상응하는 제재를 함이 마땅한 점, 그 밖에 기 록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기, 내용, 수단과 결 과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합 · 검토해 볼 때, 비록 피 고인이 처벌받은 전과는 없고, 이 사건 기부행위가 선거를 1년 6개월 이상 남겨둔 시 점에 일어났으며, 기부행위시 본인의 이름을 정면으로 밝히지 않아 여간해서는 지역주 민들이 위 피고인이 기부자라는 사실을 알 수 없는 사정을 감안한다 하더라도, 원심이 위 피고인에게 선고한 형은 적정하고 너무 무거워서 부당하다고 인정되지는 않으므로, 위 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
따라서, 피고인 윤○○의 항소 및 검사의 피고인 신OO에 대한 무죄 부분에 관한 항소는 이유 없어 이를 각 기각하고, 피고인 신○○의 항소와 피고인 강○○ 및 검사 의 피고인 강○○에 대한 일부 항소는 각 이유 있으므로, 원심판결 중 피고인 신○○ 에 대한 유죄 부분 및 피고인 강○○에 대한 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인 강○○는,
1.2005. 1. 28.경 생활비로 사용하기 위하여 상피고인 윤○○으로부터 100만 원을 차 용한 사실이 있을 뿐임에도, 상피고인 윤○○으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으 로, 2005. 3. 21.경 창원시 사림동 1에 있는 경남지방경찰청 내 수사과 수사2계 사무실 에 자진출석하여 경사 조○○에게 '2005. 1. 28. 14:30경 경남 창녕군 창녕읍에 있는 군 보건소 앞길에서 2006년 경상남도의회 의원으로 출마할 예정인 윤○○으로부터 당선을 위해 도와달라는 부탁을 받고 그의 직원인 정 부장을 통해 100만 원을 받았는데 창녕 군 선거 분위기가 이래서는 안 되겠다는 생각에 자진신고를 하게 되었으니 이를 처벌 하여 달라' 는 취지로 신고하고, 2005. 3. 22.경 피고인 신○○의 동생 신○○로부터 교 부받은 현금 100만 원을 상피고인 윤○○으로부터 받은 돈인 것처럼 증거물로 제출함 으로써 허위의 사실을 신고하여 상피고인 윤○○을 무고하고,
2. 2003년 9월 말경 경남 창녕군 장마면 유리에 있는 간이상수도 관로공사현장에서, 골재채취업 등을 목적으로 하는 주식회사 ○○을 운영하면서 사무실로 사용하기 위하 여 피해자 박○○ 소유의 에어콘 1대, 책상 1개, 의자 1개, 소파 1조, 벽걸이 가스난로 1개가 들어있는 컨테이너 1동 시가 320만 원 상당을 빌려 위 피해자를 위하여 보관하 던 중, 2004. 2. 18.경 창녕군 부곡면에 있는 ○○호텔 커피숍에서 임의로 위 회사와 함 께 위 컨테이너를 정○○에게 양도함으로써 이를 횡령하고,
3. 사실은 2004년 12월경에는 일정한 직업 및 재산이 없어 타인으로부터 금전을 차 용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도,
가. 2004. 12. 7. 경 경남 창녕군 ○○면 ○리 135에 있던 피고인 강○○의 집에서 피해자 김○○에게 “모래채취장을 매각하였는데 내일 돈이 입금되니, 500만 원을 빌려 주면 바로 갚아주겠다.” 고 거짓말을 하여 이에 속은 위 피해자로부터 그 자리에서 차 용금 명목으로 500만 원을 교부받아 이를 편취하고,
나. 2004. 12. 24.경 경남 창녕군 부곡면에 있는 로얄호텔 커피숍에서 피해자 석이 ○에게 “모래 채취장을 매입하여 사업을 할 것인데 돈을 투자하여 같이 운영하자. 우 선 돈이 급히 필요하니 가진 돈 조금이라도 빌려달라.” 고 거짓말을 하여 이에 속은 위 피해자로부터 그 자리에서 차용금 명목으로 410만 원을 교부받아 이를 편취하였다.
증거의 요지
1. 원심 제1, 4회 각 공판조서 중 피고인 강○○의 일부 진술기재
1. 원심 제4회 공판조서 중 증인 김○○의 진술기재
1. 원심 제5회 공판조서 중 증인 윤○○, 신○○의 각 진술기재
1. 피고인 강○○에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서의 진술기재
1. 윤○○에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재
1. 김○○에 대한 검찰 녹음 · 녹화 요약서의 진술기재
1. 윤○○, 정OO, 신OO, 박○○, 김OO, 석○○에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기 1. 김○○ 작성의 사실확인서의 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제156조 (무고의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항 (횡령의 점 , 징역형 선
택), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조(형과 죄질 및 범정이 가장 무거운
판시 피해자 김○○에 대한 사기죄에 정한 형에 가중)
1. 미결구금일수의 산입
무죄 부분
이 사건 공소사실 중 피고인 신OO, 피고인 강○○에 대한 공직선거 및 선거부정방 지법 위반의 점의 요지는 앞의 2. 나. (1)’항 기재와 같은바, 앞의 '2. 나. (2)'항에서 살 펴본 바와 같이 위 각 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 각 형사소송법 제 325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
판사
조희대 (재판장)
고재민
박준용