2013도7610 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 )

[ 인정된 죄명 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 ) ]

피고인과 검사

변호사 B

C 법무법인

담당변호사 D, E, F

서울고등법원 2013. 6. 20. 선고 2013노428 판결

2016. 4. 29 .

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

1. 원심은 이 사건 택일적 공소사실 중 원심 판시 범죄일람표1 순번 1번, 5번 내지 8번 부분을 그 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 관련 법리와 증거에 의하여 살펴보아도, 원심판결에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. : 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 대하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 불복이유의 기재가 없다 .

2. 공소장을 변경한 때에도 공소시효의 완성 여부는 공소장을 변경한 시점이 아니라 공소를 제기한 시점을 기준으로 판단하고, 포괄일죄의 공소시효는 마지막 범죄행위가 종료한 때부터 진행한다 ( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조 ) .

기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다 .

검사는 2011. 10. 31. 피고인에 대하여 " G는 피해회사를 실제로 경영하였으므로 피해회사가 부실해지지 않도록 자금을 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 피고인으로부터 돈을 빌려달라는 지시를 받고, 변제자력이 없는 피고인에게 아무런 담보도 제공받지 않은 채 2004. 8. 3. 부터 2005. 6. 30. 까지 합계 35억 4, 900만 원을 대여하여 , 피고인과 G는 공모하여, 그 업무상 임무에 위배하여 피고인에게 35억 4, 900만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. " 는 내용을 공소사실로 하여, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 ( 이하 ' 특정경제범죄 법 ' 이라고 한다 ) 제3조 제1항 제2호의 특정경제범죄 법위반 ( 배임 ) 죄로 공소를 제기하였다 .

그런데 검사는 2012. 10. 17. 위 합계 금액을 36억 4, 900만 원으로 변경하는 등의 내용으로 공소장변경 허가신청을 하였고, 제1심법원은 같은 날 제10회 공판기일에 검사의 공소장변경신청을 허가하였다. 검사는 다시 2012. 11. 13. 위와 같은 사실관계를 전제로 피고인이 G와 공모하여 업무상 보관 중인 피해회사의 자금 합계 36억 4, 900만 원을 횡령하였다는 내용을 공소사실로 하여, 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호의 특정경제범죄법위반 ( 횡령 ) 죄를 택일적으로 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 제1 심법원은 2012. 12. 6. 제11회 공판기일에 검사의 공소장변경신청을 허가하였다 .

한편 원심은 위 제1항에서 본 바와 같이 일부 공소사실을 무죄로 판단하면서, 나머지 공소사실인 2004. 8. 27. 부터 2004. 9. 3. 까지의 행위에 대하여 포괄하여 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호의 특정경제범죄법위반 ( 횡령 ) 죄로 처단하였다 .

그런데 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호 위반죄의 법정형은 ' 3년 이상의 유기징역 ' 으로서 구 형사소송법 부칙 ( 2007. 12. 21. 법률 제8730호 ) 제3조, 구 형사소송법 ( 2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것 ) 제249조 제1항 제3호에 따라 범죄행위의 종료일부터 7년이 경과하면 공소시효가 완성된다. 그런데 이 사건 공소는 피고인의 마지막 범죄행위가 종료한 2004. 9. 3. 부터 7년이 경과한 2011. 10. 31. 제기되었음이 기록상 분명하므로, 공소 제기 당시 이미 공소시효가 완성된 상태였다 .

그런데도 원심은 공소시효의 완성 여부에 대해서는 아무런 판단을 하지 아니한 채 실체 판단에 나아가 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나 공소시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

3. 파기의 범위

따라서 원심판결 중 유죄 부분은 앞서 본 이유로 파기하고, 무죄 부분은 위와 같이 파기하는 유죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결 전부를 파기한다 .

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 박병대 .

대법관박보영

주심 대법관 김신

대법관권순일