2010노386 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13

세미만미성년자강간등)

100 (хххXX-ххххххX), Ооn A

주거 광주 남구 O0동--00맨션 _동_호

등록기준지 전남 영암군 00면00리

쌍방

서애련

변호사 이정희, 정혁

광주지방법원2010.9.16. 선고2010고합1 판결

2011. 1.20.

원심판결을 파기한다 .

피고인은 무죄.

피고인에 대한 이 사건 판결의 요지를 공시한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인(사실오인 )

피고인은 피해자(홍○ , 여, 7세) 의 얼굴과 이름을 특별히 알지 못하였고, 2009. 4. 24. 08:30부터 09:30까지 사이에 ♥▦▦▦OO학교 경비실(중앙통제실, 피고인은 16:00경 출근하여 문단속 등을 한 후 경비실에서 자고 다음날 09:30경 퇴근한다)에서 피해자를 추행한 사실이 전혀 없다. 그리고 피고인이 사건 당일 09:00경 피해자의 교 실 문 앞에서 "주* * , 반짝이 옷 보여줄께"라며 피해자를 불러내어 경비실까지 데리고 간 상황을 목격한 같은 반 학생이 한 명도 없는 점 , 김 * * (행정실 직원)은 사건 당일 08:30경부터 09:30경까지 피고인과 함께 학생들을 태우고 봄소풍(체험학습)을 떠날 버 스 통제 및 주변 정리를 하였다고 진술하므로, 피고인이 위 김 * * 의 눈을 피하여 본 관건물 층에 있는 피해자의 교실까지 와서 담임선생님( 김* * )이 없는 틈을 타 피해 자를 불러내 본관건물 층에 있는 경비실까지 데리고 간 후 강제추행을 할 만한 시간 적 여유가 없는 점 등에 비추어 공소사실을 의심할 만한 충분한 사정이 있음에도, 원 심은 나이 어린 피해자의 불분명한 진술만을 증거로 삼아 피고인의 강제추행으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반의 점을 유죄로 인정하였다 .

나. 검사( 양형부당)

이 사건 범행의 죄질, 범행의 수단과 방법, 범죄결과, 범행 후의 정황, 수사 및 재 판 과정에서 피고인이 범행을 전면 부인하는 등 반성하지 아니하는 태도 등에 비추어 볼 때, 원심이 피고인에게 선고한 형량(징역 1년 6개월, 정보공개명령 5년)은 너무 가 벼워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단

가. 원심의 판단

원심은 000가 __ _. 4. 25.자 경찰 참고인진술부터 피고인을 범인으로 분명하게 지목하면서 피고인의 범행 방법과 언행, 피고인의 성기 모양, 범죄 장소인 경비실 내부 의 구조와 비품 위치, 피고인이 벽에 걸어놓은 체크무늬 옷을 구체적으로 진술한 점, 피해자의 진술 중 피고인이 범행 당시 주었다는 '마이쭈' 캐러멜의 포장지가 경비실의 쓰레기봉지 안에서 발견된 점, 피해자는 "피고인이 감옥에 갇혔으면 좋겠다"라면서 피 고인에 대한 강한 분노를 표현하고 있는 점, 피해자가 사건 당일인 2009. 4. 24. 밤에 모친( 이* * )과 목욕하면서 자연스럽게 대화하던 중 울면서 피해사실을 말한 것이 발 단이 되어 사건화된 점 등에 비추어 피해자 진술의 신빙성이 높고, 반면에 피고인이 피해자를 전혀 알지 못한다거나 사건 당일 오전의 피고인의 행적에 관한 진술은 일관 성이 부족하거나 반대 증거들에 비추어 이를 믿을 수 없고, 사건 당일 봄소풍의 출발 시간이 1시간 가량 지연되는 동안 학교선생님들이 분주한 틈을 타 피고인의 판시 범행 이 시간적, 장소적으로 불가능하였다고 보이지 않는다는 등의 사정을 들어 이 사건 공 소사실을 유죄로 인정하였다.

나 . 이 법원의 판단

그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 살펴볼 때 , 원심의 판단은 수긍할 수 없다.

(1) 피해자의 진술 내용

피해자는 2009. 4. 25.자 경찰 참고인진술에서 , 피고인이 2009. 3. 2.(피해자가 ♥▦▦▦OO학교로 전학을 온 날) 피해자의 얼굴을 쓰다듬고 피해자의 음순을 만졌고, 2009. 3. 7., 3. 17., 3. 27. 아침에 1교시 시작하기 전 담임선생님이 회의할 때마다 피 해자에게 "* * 야, 반짝이 옷 보여줄께 따라와"라고 하여 경비실로 데리고 간 후 팬티 를 벗기고 피고인의 음경을 피해자의 음순에 대었으며, 다시 2009. 4. 4., 4. 14., 4. 24. 같은 방법으로 피해자를 경비실로 데리고 간 후 피해자의 엉덩이, 가슴, 음순 부위 를 만졌고, 피해사실을 같은 반 친구들(* * , * * 이, * * 이, * * )한테 이야기했으나 친구들이 그럴 리 없다고 한 적이 있으며, ( 위 6회의 범죄일자 중의 하루로 특정하지 아니한 채) 피고인이 피해자의 팬티를 벗기고 피고인도 팬티를 벗고 무릎을 꿇은 위로 피해자를 앉히기도 하였고, (특히 2009. 4. 24.에는 ) 피고인이 본관건물 층에 있는 피 해자의 교실부터 (중앙계단을 이용하여 본관건물 층에 있는 경비실의 복도쪽 문으로 곧바로 가지 아니하고) 층 복도를 지나 측면계단을 이용하여 본관건물 밖으로 나간 후 경비실의 바깥쪽 문을 통하여 경비실에 들어갔다는 취지로 진술하였다.

그리고 피해자는 2009. 6. 11.자 검찰 참고인진술에서, 피고인이 2009. 3. 2. 피 해자의 옷 밖으로 등과 엉덩이를 만졌고, 피해자가 경찰에서 피고인의 범행일자로 특 정한 위 3월과 4월의 날짜 6회는 피고인이 시켜서 거짓말한 것이며 사실은 피고인이 피해자를 교실에서 불러낸 횟수는 잘 기억이 나지 않고 다만 피해자의 모친이 ♠000 학교에서 * * 어머니회를 하고 난 후였다. (범죄일자를 특정하지 아니한 채 ) 피고인이 자습시간에 교실 문 앞에서 큰소리로 피해자를 불러 경비실까지 따라갔고, 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 벗기자 피해자가 "하지 마세요 "라고 하며 피고인의 팔을 앙 물었으나, 피고인이 안 멈추고 피해자의 음순을 만져서 피해자가 "하지 마세요 "라고 계 속 소리를 질렀는데 피고인이 "어디서 반말 짓거리냐"라고 말했고, "밖에 나가서 아이 스크림 사먹었다고 말하라" 고 거짓말을 시켰으며, "엄마, 아빠나 선생님에게 말하면 혼 낸다" 고 겁을 주었다. (피해자가 처음 조사받을 때 ) "친구들에게 피고인이 피해자의 몸 을 만졌다고 이야기했다" 고 진술한 것은 상상이고 사실은 친구들에게 말한 적이 없고, (특히 2009. 4. 24.에는) 피고인이 같은 시간, 같은 방법으로 피해자를 경비실에 데려간 후 '마이쭈' 캐러멜을 주고 똑같은 방법으로 피해자의 신체 부위를 만졌다고 진술하였 다.

(2) 피해자 진술의 신빙성이 높지 않음

그런데 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판 단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고 , 상상과 현실을 혼동 하거나 기억내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여 , 아 동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정 보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시 적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법 정에서는 피해 사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며 , 또한 수사기관에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지 , 세부내용의 묘사가 풍 부한지, 사건·사물 가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 참조).

보건대, 피해자와 피해자의 모친은 2009. 4. 25. * * * * 경찰서에 제출한 고소 장( 및 같은 날짜 피해자 모친의 경찰 참고인진술)에서 피고인의 범행일시를 "2009. 3. 7.경부터 4. 21.까지"라고 기재하여 정작 고소장 제출 전날 있었다는 이 사건 2009. 4. 24.자 범행을 누락한 점 , 피해자가 _ _. 4. 25.자 경찰 참고인진술에서 피해일자로 특정 한 3월과 4월의 날짜 6회(2009. 3. 7., 3. 17., 3. 27. 4. 4., 4. 14., 4. 24. 이 날짜들은 경찰 참고인진술에서 피해자가 달력을 손가락으로 가리켜 특정한 날들이다)는 피해자 가 진술한 것과 달리 위 각 날짜에 선생님 회의가 없었음이 밝혀졌을 뿐 아니라 피해 자 스스로 위 날짜가 정확한지 기억하지 못한다고 진술번복한 점 (피해자는 피고인이 시켜서 위 날짜로 특정하였다고 변명하나 피고인이 범행이 발각될 것을 염려하여 피 해자에게 아이스크림을 주거나 만났던 날짜를 일률적으로 정하여 준다는 것 자체가 쉽 게 납득할 수 없는 일이다), 피해자는 스스로 자신의 경찰 진술 중 일부(피고인이 친구 들에게 피해사실을 말한 적이 있다)가 상상이었다고 진술한 점 등을 보면, 이 사건 공 소사실은 물론 그 이전부터 피고인으로부터 강제추행을 당해왔다는 내용의 피해자 진 술의 정확성과 신빙성은 그다지 높아 보이지 않는다(검사는 2009. 6. 15. 피해자의 고 소사실에 대하여 혐의없음(증거불충분)을 이유로 불기소처분을 하였다가 피해자 측의 항고에 따라 추가 조사를 거쳐 2010. 1. 4. 피해자의 고소사실 중 2009. 4. 24.자 범행 만을 특정하여 이 사건 공소를 제기하였다).

(3) 공소사실 기재의 일시, 장소는 객관적 사실관계와 상식에 부합하지 아니함

피고인에 대한 유무죄 판단은 불고불리의 원칙상 그리고 피고인의 방어권 보장 을을 위하여 위하여 검사가 검사가 공소제기한 공소제기한 공소사실만을 공소사실만을 대 대상으로 삼아야 할 것인바, 이 사건 공소 사실에 범죄일시로 기재된 2009. 4. 24. 08:30부터 09:30까지는 피해자 학년이 전남 담 양으로 봄소풍(체험학습 )을 가기로 한 날로서 아침부터 비가 와서 출발시각이 당초 예 정했던 08:30보다 약 1시간 가량 지연되었는데, 피해자의 담임선생님을 비롯한 학교선 생님들과 음식물을 가져온 학부형들이 수시로 본관건물 층(당심의 현장검증조서에 첨 부된 도면 참조)에 있는 행정실을 드나드는 분주한 상황에서, 피고인이 본관건물 층에 있는 피해자의 교실에 가서 피해자를 큰소리로 불러낸 후 피해자를 데리고 본관건물 _ 층에 있는 경비실(중앙통제실)로 가는 동안 학교선생님 등이나 피해자와 같은 반 학생 들 중 어느 누구도 피고인과 피해자를 목격하지 못한 점, (앞서 본 바와 같이 피해일자 특정에 관한 피해자 진술 부분은 끝자리가 7 또는 4로 일정하고 나중에 기억이 잘 나 지 않거나 피고인이 시켰다는 등으로 번복되어 이를 믿기 어려울 뿐 아니라) 굳이 소 풍일에 그것도 버스가 언제 출발할지 모르는 상황에서 위 행정실과 복도( 폭 _-_ m ) 를 사이에 두고 마주보고 있는 경비실(경비실의 복도쪽 문은 나무재질이고 경비실 바로 우측에 공용 화장실이 있다) 에 피해자처럼 나이 어린 아동을 데려다가 피해자의 팬티 를 벗기고 음순을 만지는 등의 강제추행을 한다는 것은 같은 유형의 다른 사건(통상 방과 후나 공휴일에 학교에 남아있는 아동을 대상으로 인적이 드문 학교 뒤편 공터나 창고 등으로 끌고 가 성폭행범죄가 저질러진다)와 비교하더라도 상식에 맞지 아니하여 그 판단에 극히 신중을 기해야 하는 점(피해자는 경비실에서 피고인에 저항하며 소리 를 계속 질렀다고 하나 이를 들은 사람은 아무도 없다), * * (행정실 직원)은 검찰 참고인진술에서 "사건 당일 피고인과 함께 후관건물 앞 주차장과 교문 밖에서 학생들 을 태우고 갈 버스의 대수 확인, 차량 통제 등을 하였고, 김* * 은 행정실을 들락날락 하였으나 행정실에 오래 머물렀던 것은 아니고 다시 주차장에 나와 보면 피고인이 쓰 레기를 줍거나 분리수거 일을 하고 있었으며, 09:30경 학생들을 태운 버스가 출발할 때에도 피고인이 김 * * 과 함께 떠나는 버스를 향해 손을 흔들어 주었으므로, 그와 같 은 상황에서 피고인이 공소사실과 같은 범행을 저질렀다는 것이 도저히 납득이 되지 않는다" 고 진술하였고, 기 * * (행정실장), 증인 오♤☆(행정실 직원) 또한 검찰 참고인 진술 또는 원심법정에서 같은 취지로 진술한 점 등을 곰곰이 살펴보면, 과연 이 사건 공소사실 기재와 같은 일시, 장소에서 피고인이 피해자를 강제추행할 수 있었을까 하 는 의심을 지울 수 없다.

(4) 신고경위나 피해자의 품성 등에 의심할 만한 사정이 있음

여기에다가 피해자는 이 사건 이전부터 모친의 성교육을 받아왔으므로 2009. 3. 2. 이래 수회에 걸친 피고인의 강제추행 범행에 관하여 모친이나 친구 등 주변 사람들 에게 피해사실을 이야기하는 것이 자연스러움에도 그런 적이 없는 점, 피해자의 담임 선생님( 김 * * 은 피고인의 변호인을 통하여 당심에서 "이 사건 2009. 4. 24. 봄소풍 당시 피해자가 평소와 다름없이 아주 즐거운 표정이었고, 평소 피해자는 자기 주변 이 야기를 자주 하는 편으로 어디에 잠시 다녀올 때는 물론이고 운동장에서 놀고 오는 것 까지도 모두 담임선생님에게 이야기를 하는 아이였다" 는 내용의 사실확인서를 제출한 점 , 한편 피해자는 2009. 4. 25.자 경찰 참고인진술 당시 모친이 동석하는 것을 거부하 였고, 모친이 없는 자리에서 "엄마, 아빠, 남동생이 밉고 그동안 너무 힘들었으며 학교 친구들이 자신을 왕따시켜 너무 속상하다 "라고 하는 등 성폭력 피해를 당한 아동으로 보기에 이해할 수 없는 진술을 한 점, 피해자는 2009. 3. 2. 전에 다니던 00학교에서 별다른 이유 없이 이 사건이 벌어진 ♥▦▦▦OO학교로 전학하여 온 점(피해자는 이 사건 이후에 다시 경기도에 있는 대안학교에 전학을 가서 생활하고 있다), 피해자 진술 중 피고인이 매번 피해자에게 "반짝이 옷을 보여줄 테니 같이 가자 "라고 말하여 따라 갔다는 부분은, 혹시 처음 _-_회는 이를 믿고 따라갔다고 하더라도 피고인이 반짝이 옷을 보여주지도 않았고 더욱이 피해자의 팬티를 벗기고 음순을 만지는 등 충격적인 행동을 하였음에도 또다시 피고인의 같은 말을 믿고 따라갔다는 것이 잘 납득이 되질 않고, '반짝이 옷'이라는 표현 자체에서 피해자가 아직 정신적으로 미성숙한 단계에 있 음을 엿볼 수 있는 점, 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인의 범행횟수가 총 6회로서 그 일시가 3월과 4월의 특정일이고, 친구들에게 피해사실에 대하여 말하였다는 등으로 태연하게 거짓말을 하거나 상상에 의하여 진술할 수 있는 수준의 나이 7세의 00학교 2년의 아동이므로, 어른들이 알 수 없는 어떠한 이유로 피고인에 대한 안 좋은 감정을 가지고 있는 차에 피해자의 음순이 가렵고 빨갛게 부어오른 것에 대하여 모친으로부터 질문을 받자 이를 모면하고자, 피고인이 소풍날 아침 피해자를 만졌다고 거짓진술을 하면서 피고인과 사이에 다른 기회에 있었던 어떤 경험적 사실이나 피해자가 평소 우 연한 기회에 경비실을 들어갔던 경험에서 알 수 있었던 경비실 내부의 구조나 비품 등 의 위치 등에 관하여 이를 결합하거나 뒤섞어서 진술하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없다.

(5) 피해자 진술의 신빙성을 보강할 만한 간접증거나 정황증거가 부족함

원심은 피해자의 진술이 구체적이고 피고인의 방에서 발견된 '마이쭈' 캐러멜 포 장지가 피해자의 진술과 부합한다고 설시하였으나, 피해자의 위 진술부분(피고인이 '마 이쭈' 캐러멜을 주었다 )은 사건발생일로부터 40여 일이 지난 2009. 6. 11.자 검찰 참고 인진술에서 비로소 나온 것이고, 피고인은 직업상 00학교 경비원으로서 학교 주변의 쓰레기, 오물 등을 줍기도 하므로, 피고인의 방에서 '마이쭈' 캐러멜 포장지가 포함된 검은색 쓰레기봉지가 발견되었다는 사정이 피해자 진술의 신빙성을 보장하는 결정적인 정황증거가 될 수 없는 점, 원심이 공소사실을 인정하는 증거로 설시한 각 수사보고( 피 해자와 같은 반 학생 상대 탐문수사, 피해자 홍○ 동급생 면담 관련)와 각 녹취록은 피고인이 이를 증거로 함에 동의하였으나 입증취지를 부인하였고 그 내용도 이 사건 공소사실을 진실로 인정할 만한 것으로 볼 수 없는 점, 또 광주 ▶◇병원장에 대한 2009. 5. 1.자 촉탁서는 피해자의 외음부에 약간의 홍조가 있다는 것에 불과하고 피해 자의 모친은 수사기관에서 이 사건 공소사실의 범죄일시 이전인 "2009. 4. 18.(경찰 진 술) 또는 3. 18.(검찰 진술)" 이미 피해자의 음순이 빨갛게 되어 있었다고 진술하여 피 고인의 이 사건 2009. 4. 24.자 범행과 피해자의 위와 같은 상태가 어떠한 연관관계가 있다고 단정하기 어려운 점, 광주성폭력상담소 소장 최□△, 상담원 * * 의 원심증언 및 확인서, 상담일지, 의견서 등은 피해자의 2009. 4. 25 .자 경찰 참고인진술을 지켜보 거나 그 녹화진술을 보면서 느낀 개인적인 견해를 피력하거나 경찰의 학교탐문수사 과 정을 묘사한 것에 불과한 점 등에 비추어 보면, 원심이 피해자 진술의 신빙성을 보강 하는 간접증거, 정황증거로 설시한 위와 같은 것들은 이를 공소사실을 인정하는 증거 로 삼기에 부적절하다.

(6) 소결론

그런데 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관 은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지 게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결, 2003. 9. 2. 선고 2003도3455 판결 등 참조).

결국, 이 사건과 같이 성추행 피해 아동이 수회에 걸쳐 강제추행을 당하였다고 신고하였으나 그 중 일부 피해사실에 대하여만 공소가 제기된 경우, 피해자 진술 중 일부가 번복되거나 전후 모순되어 공소사실에 기재된 일시, 장소 및 범행내용이 공소 가 제기되지 아니한 다른 피해사실과 혼재된 것은 아닌지 의심이 되고, 정작 공소사실 에 기재된 일시, 장소에서 범행을 저지르는 것이 피고인 및 증인들의 진술에 의하여 인정되는 당시의 객관적 사실관계나 상식과 동떨어지며, 피해 아동의 나이, 정신적 미 성숙성, 평소 품성 등에 비추어 피해자 진술이 상상에 의하여 허위로 이루어졌을 가능 성까지 엿보이는 상황이라면 , 비록 피해 아동의 진술이 다소 구체적이고 피고인에게 해로운 진술을 할 만한 다른 이유가 밝혀지지 않았다고 하더라도 이를 그대로 믿기 어 렵고 나머지 증거들도 피해자 진술의 신빙성을 보강하기에 부족하므로(원심은 피고인 의 부인 진술 중 피해자를 전혀 알지 못한다는 부분과 사건 당일 오전의 행적에 관련 된 부분이 다른 정황증거와 맞지 않거나 일관성이 떨어져 이를 믿을 수 없다고 설시하 였으나, 설령 피고인의 위와 같은 주장사실이 인정되지 않더라도 곧바로 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다), 검사가 제출한 모든 증거를 종합하더라도 피고인이 공소사 실 기재의 일시, 장소에서 그 기재와 같은 강제추행 범행을 저질렀다고 단정할 수 없 다 . 따라서 이를 지적하는 피고인의 사실오인 주장은 이유 있다.

3 . 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략 한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다 음과 같이 판결한다.

무죄부분

이 사건 공소사실은 ♥▦▦▦OO학교 경비원인 피고인이 2009. 4. 24. 08:30경부터 109:30경까지 사이에 학교 경비실에서 피해자 아동(여, 7세 )을 강제추행하였다는 것인 바 , 제2의 나항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하 여 판결의 요지를 공시한다.

장병우 (재판장)

정도성

남해광