서울고등법원 2018.11.8. 선고 2018누47891 판결

제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2017. 9. 26. 원고에 대하여 한 이북5도 B 사무소장 해임처분은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 위 해임처분을 취소한다(원고는 제1심에서 해임처분의 취소를 구하다가 당심에서 이를 예비적 청구로 변경하고, 위 처분의 무효 확인을 구하는 소를 주위적 청구로 추가하였다).

이유

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결문 제2면 제2행부터 제3면 제3행까지 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 주장 및 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고는, 이 사건 비위행위는 해임사유에 해당하지 아니하고, 설령 해임사유에 해당한다고 하더라도 이는 원고의 경험 부족과 착오 등으로 발생하였을 뿐, 원고 개인의 이익을 위하여 부정하게 행동하였기 때문이 아니며, 그밖에 원고가 임명 이후 B소장으로서의 업무를 성실하게 수행해왔던 점에 비추어 보면, 이 사건 해임은 징계권을 남용한 것이어서 위법하므로, 주위적으로 이 사건 해임의 무효 확인을 구하고, 예비적으로 이 사건 해임의 취소를 구한다.

2) 이에 대하여 피고는 본안 전 항변으로, B소장의 임용행위는 당사자 사이의 합의에 의한 공법상 계약의 성질을 가지는 것이어서, 이 사건 해임은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않으므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

주위적 청구와 예비적 청구를 함께 본다.

1) 행정청이 자신과 상대방 사이의 근로관계를 일방적인 의사표시에 의하여 종료시켰다고 하더라도 곧바로 그 의사표시가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 관계 법령이 상대방의 근무관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는지에 따라 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것인지, 아니면 공법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시인지 여부를 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두18963 판결 참조).

2) '이북5도 등에 관한 특별조치법'(이하 '이북5도법'이라 한다)은, 1945. 8. 15. 현재 행정구역상의 도(道)로서 아직 수복되지 아니한 황해도, 평안남도, 평안북도, 함경남도, 함경북도(이하 '이북5도'라 한다) 및 경기도와 강원도의 시(市)와 군(郡)으로서 아직 수복되지 아니한 시와 군(이하 '미수복 시·군'이라 하고, 이북5도와 합하여 '이북5도 등이라 한다)은 해당 관할지구가 수복될 때까지 주무부장관의 지휘에 따라 조사연구업무, 월남 이북5도 및 미수복 시·군의 주민(이하 '이북도민'이라 한다)의 지원 및 관리, 이산가족 상봉 관련 업무 지원, 이북5도 등 향토문화의 계승 및 발전, 이북도민 관련 단체의 지도 및 지원 등의 사무를 관장하되(제4조), 이북5도 등의 행정기구는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고(제6조), 위 4조에서 정한 사무의 전부 또는 일부를 공동으로 처리하기 위해 대통령령으로 정하는 바에 따라 이북5도위원회를 설치할 수 있다고 규정하고 있다(제7조).

위 각 규정의 위임을 받은 '이북5도위원회 규정'은, 이북5도법 제4조에 따른 사무를 공동으로 처리하기 위하여 이북5도위원회를 두고(제1조), 위원회의 사무에 관하여 광역시·도 또는 특별자치도와의 연락업무를 원활히 수행하기 위하여 시·도에 사무소를 두며(제8조 제1항), 그 각 사무소에는 소장을 두되, 소장은 이북5도위원회의 의결을 거쳐 위원장이 임명하고(제8조 제2항), 소장에게는 예산의 범위에서 수당을 지급할 수 있다고 규정하고 있다(제8조 제3항).

나아가 이러한 이북5도 시·도 사무소 운영을 위하여 필요한 사항 등을 규정하기 위하여 마련된 '이북5도 시·도사무소 운영규칙'(이하 '이북5도 사무소 운영규칙'이라 한다)은, 각 사무소에 이북5도 시·도사무소장(이하 '소장'이라 한다)을 둔다고 규정하면서(제5조 제1항), 소장은 공개모집하고, 인사위원회의 서류 면접 심사와 위원회의 의결을 거쳐 이북5도위원회 위원장이 임명하며(제5조 제2항), 이북5도 등 출신이거나 연고가 있는 사람으로서 학식과 덕망이 있고, 국가공무원법 제33조의 결격사유가 없으며, 정당에 적이 없고, 신체건강하고 봉사정신이 투철한 자로서 임기 만료일 기준 만 70세 이하이고, 통일과업에 열성이 있는 자를 그 자격기준으로 하고(제6조), 그 임기는 3년으로 하며(제7조 제1항), 소장에게 징계사유가 있는 경우 이북5도위원회 위원장은 징계위원회에 징계의결을 요구하여 그 의결의 결과에 따라 해임 등의 징계처분을 하되, 이 때 해임은 임명을 취소하는 것으로 한다고 규정하고 있다(제9조의 2 내지 4).

위 각 규정의 내용과 체계 등에 비추어 보면, 이북5도 사무소 운영규칙에서 정하는 소장은 이북5도위원회 위원장에 의하여 임명되고 공적인 임무를 수행하는 지위에 있기는 하나, 지방공무원법 및 기타 관계 법령상의 지방공무원의 자격, 임용, 복무, 신분보장, 권익의 보장, 징계 기타 불이익처분에 대한 행정심판 등의 불복절차에 관한 규정이 준용되지 아니하므로, 위 소장의 임명은 이북5도위원회 위원장이 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라, 공법상 계약관계의 설정을 목적으로 하여 서로 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 계속적 채용계약에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 소장의 해임 역시 계속적 채용계약의 한쪽 당사자가 대등한 지위에서 행한 계약 해지의 의사표시라고 보아야 하고, 이에 대해서는 공법상 당사자소송으로 그 의사표시의 무효 확인을 구할 수 있을 뿐, 이 사건 해임이 행정처분이라는 전제 하에 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다. 따라서 이 사건 해임의 취소를 구하는 원고의 예비적 청구 부분의 소는 부적법하다.

이에 대하여 원고는 이 사건 해임 당시 피고가 그 통지서에서 행정소송 등과 같은 권리구제절차가 있음을 기재한 점을 고려하면, 이 사건 해임은 처분성이 있다고 주장한다. 그러나 행정소송 등의 권리구제절차가 있다는 문구가 이 사건 해임 통지서에 기재되어 있다는 사정만으로 이 사건 해임의 의사표시가 행정청의 공권력 행사로서의 행정처분으로 그 성격이 변경된다고 할 수 없다. 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3) 한편 행정소송법 제3조 제2호 후단 소정의 공법상 법률관계에 관한 당사자소송은 같은 법 제39조에 의하여 행정청이 아닌 국가, 공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하여 제기하여야 하고, 이를 위 공법상 법률관계의 한 쪽 당사자가 아닌 자를 상대로 제기할 수는 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 보면, 앞서 인정한 바와 같이 원고에 대한 소장 임용행위는 당사자간 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 채용계약에 해당하고, 비록 피고가 원고를 임명하는 방식으로 그 계약이 체결되었다고 하더라도 피고가 위 계약에 따른 권리의무의 귀속주체는 아니므로, 원고에 대한 해임, 즉 채용계약 해지의 의사표시에 대한 무효 확인을 구하는 소의 피고적격은 그 권리의무의 귀속주체에게 있을 뿐, 그 귀속주체가 아닌 피고에게는 피고적격이 인정되지 않는다. 따라서 피고를 상대로 하여 이 사건 해임, 즉 이 사건 채용계약 해지 의사표시의 무효 확인을 구하는 원고의 주위적 청구 부분의 소 역시 부적법하다[설령 원고가 정당한 당사자를 피고로 경정하여 주위적 청구 부분의 소가 적법하게 되었다고 가정하더라도, 을1 내지 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 비위행위를 한 사실이 인정되고, 이와 같은 원고의 각 행위는 이북5도 사무소 운영규칙 제9조의4 제1 내지 4호에서 정한 징계사유에 해당하므로, 이 사건 해임의 처분사유가 충분히 인정된다. 또한 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이북5도위원회는 이북5도 청년연합회 등으로부터 진정서를 받은 이후 원고에 대한 지도점검을 실시하면서 원고에게 여러 차례에 걸쳐 시정할 기회를 주었던 점, ② 그럼에도 불구하고 원고가 이를 전혀 시정하지 않자 이북5도 사무소 운영규칙에서 정한 적법한 절차를 거쳐 이 사건 해임을 한 점, ③ 이 사건 비위행위는 모두 이북5도 사무소 소장의 직무 수행과 직접적인 관련이 있는 점, (4) 이러한 이 사건 비위행위의 내용과 원고의 태도 등에 비추어 이 사건 해임이 사회통념상 현저히 타당성을 잃었다고 볼만한 사정은 보이지 아니하는 점 등을 종합하면, 원고가 주장하는 사정을 모두 감안하더라도 위와 같이 원고가 이 사건 채용계약상의 의무를 위반함으로써 원고를 사무소장으로 채용한 계속적 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 그 계약관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르렀다고 봄이 타당하므로, 이 사건 채용계약 해지의 의사표시는 정당하다. 따라서 이 사건 해임, 즉 이 사건 채용계약 해지의 의사표시가 무효라는 원고의 주장을 받아들일 수 없음은 마찬가지이다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 주위적 청구 부분 및 예비적 청구 부분의 소는 모두 부적법하므로, 각하하여야 할 것인데, 예비적 청구에 대한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추가된 주위적 청구 부분의 소는 각하한다.