대법원2012두942(2013.02.15)

조심2010서0752 (2010.05.04)

분양대행계약이 체결되고 분양대행수수료를 지출한 사실을 부정하기 어려움

토지 분양대행계약서가 작성되어 있고 분양회사가 분양대금 중 계약서상 기재된 가액으로 계산된 금액만을 원고에게 지급한 점 등에 비추어 토지분양계약이 체결된 사실이나 분양대행수수료를 지출한 사실을 부정하기는 어려우므로 분양대행수수료를 필요경비로 인정하지 아니한 처분은 위법함

소득세법 제97조 양도소득의 필요경비계산

2013누8082 양도소득세부과처분취소

AAA

강서세무서장

서울행정법원 2011. 2. 9. 선고 2010구단16199 판결

서울고등법원 2011. 12. 9. 선고 2011누8750 판결

대법원 2013. 2. 15. 선고 2012두942 판결

2013. 7. 3.

2013. 8. 21.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 원고에게 한， 2009. 12. 1.자 2008년 귀속 양도소득세 OOOO원 부과처분 및 2010. 1. 4.자 2009년 귀속 양도소득세 OOOO원 부과처분을 모두 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1.처분 경위

" 가. 원고는 2008. 10. 17.경 OO시 OO읍 OO리 52-1 토지 중 916㎡(당초 915.36 ㎡이었으나 공유물분할 과정에서 916㎡로 변경되었다. 이하이 사건 토지'라고 한다)를 취득한 후 2008. 12. 1.경부터 2008. 12. 22.경까지 BBB 등 6인에게 이 사건 토지 중 517㎡를 양도하고， 2009. 1. 15.과 2009. 3. 9. CCC 등 2인에게 이 사건 토지 중 399㎡를 양도하였다.", "나. 원고는 피고에게， 2009. 5. 31.경 517㎡의 양도와 관련하여 양도가액 OOOO원， 취득가액 OOOO원， 필요경비(중개수수료) OOOO원을 실지거래가액으로 하고 양도소득세액을 OOOO원으로 산정하여 2008년 귀속 양도소득과세 표준 확정신고 및 자진납부를 하였다. 또한 원고는 피고에게， 2009. 6.경 399㎡의 양 도와 관련하여 양도가액 OOOO원， 취득가액 OOOO원， 필요경비(중개수수료) OOOO원을 실지거래가액으로 하고 양도소득세액을 0OOO원으로 산정하여 2009년 귀속 양도소득과세표준 예정신고를 하였다.", " 다. 피고는， 원고가 필요경비로 신고한 중개수수료는 원고와 특수관계에 있는 소외 주식회사 DDDDDD(이하소외 회사'라고 한다)가 발행한 세금계산서상의 금액에 불과하고 그 금액도 지나치게 과다하여 실제와 다르다는 이유로， 원고가 중개수수료로 선고한 OOOO원 중 OOOO원(나머지 OOOO원은 필요경비로 인정)과 OOOO원을 필요경비로 인정하지 않고 양도소득세액을 산정한 후， 원고에게 2009. 12. 1.자로 2008년 귀속 양도소득세 OOOO원과 2010. 1. 4.자로 2009년 귀속 양도 소득세 OOOO원을 경정・고지하였다(이하이 사건 각 처분'이라고 한다).", 라. 원고는 이 사건 각 처분에 불복하여 2010. 3. 3. 조세심판원에 심판청구를 하였으나， 2010. 5. 4. 기각되었다.

인정근거 : 다툼 없는 사실， 갑 제3， 5， 7호증， 을 제1에서 4호증(가지번호 포함， 이하 같다)의 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고 주장

" 원고는 이 사건 토지를 매도하기 위하여 부동산 컨설팅 업무 등을 하는 소외 회사와 토지대금 중 평당 OOOO원을 초과하는 금액은 분양대행수수료로 지급하기로 하는 토지분양대행용역계약(이하이 사건 토지분양대행용역계약'이라고 한다)을 체결하였다. 이에 따라 소외 회사는 이 사건 토지를 양도하고 총 양도대금 중 평당 OOOO원으로 계산한 금액만 원고에게 지급하고 나머지는 분양대행수수료로 받았다.", 따라서 원고가 중개수수료로 신고한 금액은 전액 필요경비로 공제되어야 하므로， 이와 달리 보고 한 이 사건 각 처분은 실질과세의 원칙에 위배되어 위법하다.

나. 인정사실

1) 소외 회사는 2008. 4. 3.경 부동산 매매 및 분양대행업 등을 목적으로 설립되었다가 2009. 9. 30.경 폐업하였는데， 원고는 2008. 8. 1. 소외 회사의 대표이사가 되었다.

2) 원고와 소외 회사 사이에 작성된 2008. 10. 20.자 토지분양대행용역계약서(갑 제4호증)에는 소외 회사가 이 사건 토지의 분양을 대행하고 토지분양대금 중 평당 OOOO원을 초과하는 금액을 분양대행수수료로 하고， 분양대행에 따른 사무실 임대료， 직원 급여와 각종 수당， 통신비， 필지 분할비용 및 기타 경비 일체를 부담하며， 소외 회 사는 토지분양대금을 소외 회사의 계좌로 입금 받아 분양대행수수료를 제외한 금액을 원고 계좌로 입금하기로 되어 있다.

3) 원고가 이 사건 토지의 분양대금 중 평당 OOOO원으로 계산하여 소외 회사로부터 받았다고 주장하는 OOOO원 상당이 2008. 12. 2.부터 2009. 4. 1.까지 5회 에 걸쳐 소외 회사의 계좌에서 원고의 계화로 이체되었다.

4) 원고가 제출한 소외 회사의 개인별 사업소득 원천징수내역에 의하면 이 사건 토지의 분양대행과 관련하여 소외 회사가 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 수차례에 걸쳐 판매수당을 지급한 것으로 나타나 있다.

인정근거 : 다툼 없는 사실， 갑 제4， 5， 13， 14， 19에서 21， 24， 26， 28， 40호증， 을 제13호증의 기재， 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 분양대행수수료 지출 여부

먼저 원고가 분양대행수수료를 지출하였는지를 본다. 앞서 인정한 사실과 증거 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면， 원고와 소외 회사 사이에 체결된 이 사건 토지분양대행용역계약에 따라 원고가 분양대행수수료 합계 OOOO원을 지출한 사실을 인정할 수 있다.

① 원고와 소외 회사 사이에 이 사건 토지에 관한 분양대행용역계약서가 작성되어 있을 뿐만 아니라， 소외 회사가 그 계약서 내용대로 이 사건 토지를 분양받은 매수인들로부터 소외 회사의 계좌로 매매대금을 받아 그 중 평당 OOOO원으로 계산된 OOOO원 상당을 원고에게 지급하였다. 또한， 소외 회사가 이 사건 토지를 분양하고 그 실적을 올린 판매원이나 원고를 포함한 임원들에게 판매수당을 지급한 사실이 소외 회사의 통장내역이나 원천징수내역 등에 의하여 확인되고， 세무신고 내용도 이에 부합한다.

② 소외 회사는 2008. 7. 31. EEE(EEE는 원고에게 이 사건 토지를 매도한 사람이다)와 이 사건 토지가 포함된 OO시 OO읍 OO리 52-1 토지 등에 대하여 토지분양대행용역계약을 체결할 때에도 원고와 거의 같은 조건으로 계약을 체결하면서 다만 분양대행수수료를 평당 OOOO원을 초과하는 부분으로 정하였을 뿐이다. 나아가 소외 회사는 이 사건 토지 외의 다른 토지의 매도인들과도 이 사건 토지분양대행용역 계약과 비슷한 형식과 조건으로 토지분양대행용역계약을 체결하였다.

③ 앞서 본 증거에 따르면， 소외 회사는 EEE와 토지분양대행용역계약을 맺었으나 그 이행 과정에서 문제가 발생하였고， 그에 따라 원고가 EEE로부터 이 사건 토지를 매수한 후， 다시 소외 회사가 원고와 이 사건 토지분양대행용역계약을 체결하였다. 이 같은 이 사건 토지 매수경위에 비추어 볼 때， 이 사건 토지 양도에 따른 실질적인 이익을 소외 회사에 귀속시키는 것이 부당하다고 단정할 수 없다.

④ 오히려， 소외 회사의 대표이사인 원고가 그와 같은 기회를 이용하여 개인적으로 이익을 얻는 것은 부적절할 뿐 아니라 원고는 대표이사로서 판매수당을 별도로 얻을 수 있는 사정도 있다. 따라서 원고가 EEE와 소외 회사 사이의 토지분양대행용역계약에서 정하여진 대금보다 OOOO원만 높은 대금에 이 사건 토지분양대행용역계약을 체결할 이유가 충분히 있다.

2) 부당행위계산 부인 적용 여부

이에 대하여 피고는， 원고가 특수관계에 있는 소외 회사에 지나치게 많은 분양 대행수수료를 지급한 것은 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제101조 제1항 부당행위계산 부인 대상이 되므로， 분양대행수수료 중 시가를 초과하는 부분은 필요경비로 공제되어서는 안된다고 주장한다.

" 관계 법령에 정한 부당행위계산 부인 규정은 특수관계자 사이의 조세 부담을 부당하게 감소시키는 거래유형에 해당되는 경우， 과세권자가 객관적으로 타당하다고 인정되는 소득이 있었던 것으로 의제하여 과세함으로써 실질과세원칙을 보충하여 공평과세를 실현하고자 하는 취지에서 둔 것으로 해석되고，부당행위계산은 일정한 특수관계자 사이의 일정한 거래가 사회통념이나 관습에 비추어 볼 때， 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것'으로 인정되어야 한 다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2000두1799 등 참조).", 그런데 앞서 인정한 사실과 증거 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들， 즉 ① 소외 회사는 원고 이외에 EEE 등 다수 토지 소유자들과도 이 사건 토지분양대행용역계약과 비슷한 형식과 조건으로 토지분양대행용역계약을 체결하였고， 그들로부터 받은 분양대금수수료 전액에 대하여 세금계산서를 작성・교부하였으며， 부가가치세 및 법인세를 신고한 점，② 이 사건 토지와 같이 큰 규모의 토지는 그 매수자를 찾기가 어려우므로 토지를 여러 필지로 분할하여 매도하는 복잡한 과정을 거쳐야 하고， 소외 회사는 실제로 이 사건 토지를 8필지로 분할하여 8명에게 매도하였는데， 이러한

분양대행을 위하여는 판매원들의 노임， 사무실 임대료， 전화요금 등 큰 비용이 소요되므로 단순한 부동산 중개와는 실질적으로 그 거래의 본질이 다르고， 분양대행에 해당하는 점，③ 원고가 이 사건 토지를 취득한 경위 등에 비추어 보더라도 원고에게 양도소득세 면탈 목적이 있었던 것으로 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면， 원고가 소외 회사에 분양대행수수료 합계 OOOO원을 지급한 것이 건전한 사회통념이나 거래 관행에 어긋나는 비정상적인 거래로서 경제적 합리성을 결여한 것이라고 보기 어렵다.

3) 소결론

피고가 분양대행수수료 지출을 인정하지 않고 설령 분양대행수수료가 지출되었다고 하더라도 부당행위계산 부인 대상에 해당한다고 본 것은 위법하다. 따라서 이 사건 각 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

3. 결론

제1심 판결을 취소한다. 이 사건 각 처분을 취소한다.