서울고법 1975. 4. 17. 선고 74노1501 제3형사부판결 : 확정

피고인의 변호인 변호사 김성기의 항소이유의 요지는, 첫째 원심은 피고인이 원심 상피고인과 같이 돈내기 당구를 쳐서 도박하였다고 인정하였으나 그것은 친구간의 단순한 술사내기의 오락에 불과한 것이었고, 또한 고점자인 원심 상피고인이 하점자인 피고인의 점수를 능력이상으로 높여 피고인을 속여 승패를 결정한 것으로서 우연성이 결여된 것이었으므로 도박죄를 구성할 수 없는 것이니 원심판결에는 사실오인과 도박죄의 법리를 오해한 위 법률위반이 있어 판결에 영향을 미쳤고, 둘째 원심판결에는 피고인의 자수 주장에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있다는 것이고, 그 세째점과 변호인 조성기의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 사실오인과 법률위반의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심판시의 도박범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 한 내기당구의 회수와 승부에 건 금액에 비추어보면 그것이 단순한 오락정도에 불과한 것이었다고는 인정할 수 없으며, 또한 당구가 기량과 수련이 중요시되는 경기라 할지라도 그 경기자가 그 승패를 확실히 알고 있거나 또는 이를 마음대로 조작할 수 있는 것은 아니므로 그 경기에서 우연성이 완전히 배제된 것은 아니라할 것이므로 도박에 이용될 수 있는 것인바, 달리 원심 상피고인이 피고인을 기망하여 우연성이 결여되게 하였다고 인정할만한 자료도 없으므로 이점 논지는 이유없다. 다음 자수는 형의 필요적 감면사유가 아니므로 원심이 그 주장을 받아들이지 않는다는 취지에서 이에 대해 판단하지 아니한 것이 잘못이라 할 수 없으니 이점을 논란하는 항소이유도 받아들일 수 없다. 나아가 양형부당의 주장에 관하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하면 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.

그러므로 형사소송법 제364조 제6항 에 따라서 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.

(범죄사실 및 증거의 요지)

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.

(법령의 적용)

법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위중 도박의 점은 형법 제246조 제1항 에, 특수강도의 점은 동법 제334조 제2항 , 제333조 에 각 해당하는바, 도박죄에 있어서는 벌금형을 선택하여 벌금등 임시조치법 제4조 제1항 에 의하여 증액하고, 특수강도죄에 있어서는 유기징역형을 선택한 후 위 두 죄는 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 3호 에 따라 각 죄에 정한 형을 병과하기로 하되 위 징역형에 대하여는 당심증인 공소외인의 증언에 의하면, 피고인은 본건 범행후 수사관서에 자수하였음을 인정할 수 있으므로 형법 제52조 제1항 , 제53조 제1항 3호 를 적용하여 자수감경을 하고, 또한 피고인은 초범으로 개전의 정이 보이는 점등 정상에 참작할 바 있으므로 동법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 를 적용하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 10,000원에 처하고, 동법 제69조 제2항 , 제70조 에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 500원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 동법 제57조 를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 65일을 위 징역형에 산입하고, 압수된 과도 1개, 보자기 1장, 모자 1개, 백색쓰봉 1점, 흑색제대화 1켤레(증 제1 내지 5호)는 본건 특수강도범행에 제공된 물건들로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 제1항 제1호 를 적용하여 이들을 피고인으로부터 몰수하기로 한다.