위조수표인 사실을 말하고 동 위조수표를 교부한 경우에도 위조유가증권행사죄가 성립되는지 여부

피고인이 상피고인 "갑"에게 위조수표 2매를 교부할 당시에 위조수표인 점을 알리고 교부하였으며 상피고인 "갑"도 위조수표인 정을 알면서 이를 교부받은 사실을 인정할 수 있는 바, 이와 같은 경우에는 위조수표를 진정한 문서(유가증권)로서 사용한 것이 아님으로 위조 유가증권행사죄에는 해당되지 않는다.

형법 제217조

피고인 1외 1인

검사 및 피고인

제1심 전주지방법원(69고290 판결)

원판결을 파기한다.

피고인 1을 징역 8월 및 벌금 3만 원에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다.

피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 200원을 1일로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치한다.

피고인 1에 대하여 위 벌금액의 가납을 명한다.

원심판결선고전 구금일수중 피고인 1에 대하여는 115일을, 피고인 2에 대하여는 95일을 위 징역형에 각 산입한다.

다만 피고인 1에 대하여는 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

압수된 증 제1,2호(각 위조수표)는 이를 피고인 등으로부터 몰수한다.

피고인 1에 대한 위조유가증권행사의 점과 피고인 2에 대한 공소사실중 제4의(나) 및 (다)의 각 사기의 점은 각 무죄

직권으로 살피건대, 일건기록에 의하면 원심법원의 사건심리에 관여한 법관은 판사 손제희임에도 불구하고 원판결에 의하면 사건심리에 관여하지 아니한 판사 박천봉이 동 판결에 관여한 사실이 뚜렷한 바, 이는 형사소송법 제361조의5 제8호 에 해당하는 법령위반이라고 할 것 이다.

따라서 동법 제364조 제2항 및 제6항 에 의하여 원판결을 파기하고 다시 판결한다.

(1) 범죄사실 및 증거

당원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 원판결이유중 피고인등에 대한 유죄부분에 관한 판단과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

(2) 적용법조

피고인 1의 판시소위(수표 2매의 위조)는 각 부정수표단속법 제5조 에 해당하는 바, 이는 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 그중 가장 중한 액면 금 15만 원 수표위조죄의 형에 경합 가중한 형의 범위내에서 처단할 것이나 동 피고인은 범행의 동기 및 범행후의 정황등 그 정상에 있어 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 동 피고인을 징역 8월 및 벌금 3만 원에 처하고, 동법 제69조 제2항 , 제70조 에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 200원을 1일로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치하고 부정수표단속법 제6조 , 형법 제69조 제1항 단서, 형사소송법 제334조 에 의하여 위 벌금액의 가납을 명하고 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 115일을 위 징역형에 산입할 것이나, 동 피고인은 범행의 동기 및 범행후의 정황등 그 정상에 있어 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조 에 의하여 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하고 피고인 2의 판시소위중 배임의 점은 형법 제355조 제2항 에, 사기의 점은 각 동법 제347조 제1항 에 해당하므로 각 징역형을 선택하고 이상은 동법 제37조 전단 의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 그중 가장 중한 피해자 공소외 1에 대한 사기죄의 형에 경합 가중한 형기 범위내에서 동 피고인을 징역 10월에 처하고, 동법 제57조 에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 95일을 위 본형에 산입하고 압수된 증 제1,2호(각 위조수표)는 피고인 1의 범죄행위로 인하여 생겼고, 피고인 2의 범죄행위때 제공된 것으로서 누구의 소유도 불허하므로 동법 제48조 제1항 제1호 및 제2호 에 의하여 이를 피고인 등으로부터 몰수한다.

(3) 무죄부분

공소사실중 피고인 1이 판시 위조수표 2매(액면 금 10만 원 및 15만 원)를 2회에 긍하여 상피고인 2에게 교부하므로서 이를 행사하였다는 사실은 검사제출의 각 증거에 의하여 일응 이를 인정할 수 있으나 피고인 1의 공판정에서의 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재, 검사작성의 공소외 2에 대한 피의자신문조서의 진술기재를 종합하면 피고인 1이 판시 위조수표 2매를 상피고인 2에게 교부할 당시 위조수표인 점을 알리고 교부하였으며 상피고인 2도 그 정을 알면서 이를 교부받은 사실을 인정할 수 있는 바, 이와 같은 경우에는 위조수표를 진정한 문서(유가증권)로서 사용한 것이 아니므로 반대의 견해도 있기는 하나 위조유가증권행사죄에는 해당되지 않는다고 할 것이다(만일 이와 같은 경우에도 위조유가증권행사죄가 성립된다고 하며는 유가증권을 위조한 자가 법원에 위조된 유가증권인 정을 알리고 증거로서 제출(교부)하고 법원에서도 그 정을 알면서 이를 교부받은 경우등에 있어서도 역시 위조유가증권행사죄로 처벌되어야 할 것이다)

따라서 피고인 1에 대한 위조유가증권행사의 점에 관하여는 무죄를 선고한다.

다음 피고인 2가 판시사실(2의 2)과 같이 공소외 3을 기망하여 동인으로부터 동인 소유의 사과상자 2,300조(대금 167,500원)을 교부받아 이미 지급한 계약금 1만 원을 제외한 나머지 금 157,500원의 이득(편취)을 본 후 동일 동 대금채무의 독촉을 받자 동 채무이행의 연기 (1일간)를 받았고 그 다음날 금 5,000원을 지급하고 이를 제외한 나머지 금 152,500원의 대금채무의 독촉을 받자 역시 동 채무이행의 연기 (5일간)를 받은 사실(공소사실 제4의 (나) 및 (다)은 검사제출의 각 증거에 의하여 일응 이를 인정할 수 있으나 일단 대금채무 금 157,500원 상당의 편취를 하므로써 사기죄가 성립된 이상 그후 이미 편취한 대금채무에 상당하는 금원의 반환을 거부하기 위한 사후 행위적인 기망행위가 있었다고 할지라고 피해자에게 새로운 재산상 법익에 대한 침해가 있었다고는 할 수 없는 것이고, 법인의 의사 역시 최초의 편취목적을 달성하려는데 불과한 것으로서 동 채무이행의 연기를 얻기위한 사후의 기망행위는 1개의 개괄적인 편취의사의 범위내 (편취의사의 계속)에 속한다고 할 것이므로 본건과 같은 경우에는 그 사후행위는 별개의 독립된 사기죄가 성립되지 않는다고 할 것이다.

따라서 피고인 2에 대한 공소사실 제4의 (나) 및 (다)의 각 사기의 점에 관하여는 역시 무죄를 선고한다.

이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.