2011가단18936 대여금 등

김○○ ( 000000 - 0000000 )

의정부시 ○○

소송대리인 변호사 박일희

1. 정○○ ( 000000 - 0000000 )

서울 영등포구 ○○

소송대리인 변호사 손세귀

2. 김○○ ( 000000 - 0000000 )

오산시 ○○

2012. 5. 25 .

2012. 6. 15 .

1. 피고 김○○는 원고에게 별지 기재 2., 3. 토지에 관하여 인천지방법원 등기과 1995 .

7. 24. 접수 제103690호로 경료한 근저당권 변경등기를 말소하라 .

2. 원고의 피고 정○○에 대한 청구를 모두 기각한다 .

3. 소송비용 중 원고와 피고 정○○ 사이에 생긴 부분은 원고가, 원고와 피고 김○○ 사이에 생긴 부분은 위 피고가 각 부담한다 .

주문 제1항과 같은 판결 및 원고에게 피고 정○○는, 70, 000, 000원 및 이에 대하여

1994. 5. 12. 부터 완제일까지 연 25 % 비율에 의한 금원을 지급하고, 별지 기재 1. 토지

에 관하여 인천지방법원 등기과 1995. 7. 24. 접수 제103688호로 경료한 근저당권 변

경등기 말소등기 절차를 이행하라는 판결 .

1. 기초사실

가. 피고 정○○는 1994. 5. 12. 원고와 김○○, 윤○○에게 분할 전 인천 남구 ○○ ( 이하 ' 분할 전 토지 ' 라 한다 ) 및 그 지상에 있던 건물을 공동담보로 하여 인천지방법원 등기과 접수 제58662호로 채권최고액은 250, 000, 000원, 근저당권자는 원고와 김○○, 윤○○인 근저당권설정등기를 경료하여 주었다 ( 분할 전 토지는 1994. 6. 2. 별지 기재 1., 2. 토지로 분할되었고, 1994. 6. 22. 별지 기재 2. 토지에 대하여는 피고 김○○에게 소유권이전등기가 경료되었으며, 김○○, 윤○○의 근저당권 지분은 2004. 12 .

10. 김○○에게 모두 이전등기가 경료되었다 ) .

피고 김○○는 1994. 7. 27. 원고와 박○○, 박○○에게 별지 기재 3. 토지에 관하여 인천지방법원 등기과 접수 제106301호로 채권최고액은 100, 000, 000원, 채무자는 위 피고, 근저당권자는 원고와 박○○, 박○○인 근저당권설정등기를 경료하여 주었다 .

나. 별지 기재 1. 토지에 대하여는 1994. 12. 20. 4층 규모인 ○○주택 제 씨동에 대한 대지권 등기가 경료되었는데, 1995. 7. 24. 인천지방법원 등기과 접수 제103688호로 341. 1분의 85. 27 지분 ( 제 씨동 301, 303, 304호 ) 에 대한 일부 포기를 원인으로 한 근저당권 변경등기가 경료되었고, 별지 기재 2., 3. 토지에 대하여는 1994. 12. 20, 4층 규모인 ○○주택 제 비동에 대한 대지권등기가 경료되었는데, 1995. 7. 24. 인천지방법원 등기과 접수 제103690호로 341. 1분의 213. 3757 지분 ( 제 비동 101, 102, 202, 302, 402호 ) 에 대한 일부 포기를 원인으로 한 근저당권 변경등기가 경료되었으며, 위 집합건물들에 대하여는 2010. 3. 26. 인천지방법원 등기과 접수 제25293호로 인천광역시 도시개발공사에게 같은 달 23. 공공용지의 협의취득을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있다 .

[ 인정 근거 ] 갑 제3호증의 2, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5호증의 2, 갑 제21호증의 1 내지 8의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 정○○에 대한 청구

가. 당사자 주장1 ) 원고 주장

원고는 1994. 5. 12. 피고 정○○에게 70, 000, 000원을 약정 이율 연 50. 6 %, 변제기 1994. 10. 12. 로 정하여 대여하고, 위 채권을 담보하기 위해 위 1. 가. 항 기재 각 근저당권을 설정 받았다 .

원고는 별지 기재 1. 토지에 관하여 위. 1. 나. 항 기재 근저당권 지분을 포기한 바 없는데도 근저당권 변경등기가 경료되었고 가사 그렇지 아니하더라도 피고 정○○로부터 기망당하여 위 근저당권 지분을 포기한 것이므로, 등기사항이 부적법한 것이어서 별지 기재 1. 토지에 대한 위 근저당권 변경등기를 말소하여야 한다 .

또한 피고 정○○는 원고에게 대여금 70, 000, 000원 및 이에 대하여 1994. 5. 12 .부터 완제일까지 이자제한법상 제한이율인 연 25 % 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다 .

2 ) 피고 정○○ 주장

위 피고는 별지 기재 1. 토지에 대한 실제 소유자이자 ○○주택을 건축하였던 호○○으로부터 명의수탁한 사람에 불과하고 실제 원고 주장 금원을 차용한 사람은 호○○이다. 위 피고는 호○○과 원고 등으로부터 위 분할 전 토지에 대한 근저당권을 설정하는데 필요하다는 요구를 받고 약속어음을 발행해 주었을 뿐 실제 채무를 부담한 바 없고, 원고는 호○○과 협의를 통해 위 일부 근저당권을 포기하여 변경등기가 경료된 것이므로, 원고 청구는 부당하다 .

원고에 대한 약속어음에 기한 채무가 인정된다고 하더라도 1997. 10. 11. 에 이르러 시효가 완성되어 소멸되었고, 가사 원고에 대한 차용금 채무가 인정된다고 하더라도 2004. 5. 11. 에 이르러 시효가 완성되어 소멸되었다 .

나. 판단 .

1 ) 인정사실

갑 제2호증의 1, 2, 갑 제20호증의 각 기재, 갑 제6, 8, 11, 32호증의 각 일부 기재와 증인 박○○의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 별지 기재 각 토지에 다세대주택을 건축하려던 호○○은 원고와 박○○에게 건축자금을 대여해 달라고 부탁하였던 사실, ② 이에 원고는 1994. 5. 12. 분할 전 토지 소유자인 피고 정○○에게 70, 000, 000원을 대여하고 액면 액 85, 000, 000원인 약속어음을 받았으며, 박○○는 그 무렵 피고 정○○에게 140, 000, 000원을 대여하였는데, 위 대여금 합계액에 대한 변제를 담보하기 위하여 분할 전 토지에 대하여는 원고와 박○○의 장인인 김○○ 및 박○○의 지인인 윤○○ 명의로 근저당권을 설정하였고 별지 기재 3. 토지에 대하여는 원고와 박○○의 아들들인 박○○, 박○○ 명의로 근저당권을 설정하였으며, 분할 전 토지에 대한 근저당권 등기권리증은 박○○가, 별지 기재 3. 토지에 대한 근저당권 등 기권리증은 원고가 보관하였던 사실, ② 박○○와 원고는 1995. 7. 경 피고 정○○로부터 금융기관으로부터 대출을 받아야 하니 이 사건 근저당권 변경등기 말소 소송 대상인 근저당권 일부 지분을 해지해 달라는 요구를 받았고, 이에 박○○는 1995. 7. 14 .

별지 기재 1., 2. 토지에 대한 지분 일부 포기를 원인으로 한 근저당권 변경등기 절차를 밟아 위 1. 가. 항 기재 각 근저당권 변경등기가 경료되었으나, 원고는 피고 정○○로부터 위 근저당권 일부 지분 포기와 관련하여 채무 변제 명목으로 금원을 받은 바는 없었던 사실이 인정된다 .

2 ) 별지 기재 1. 토지에 대한 위 근저당권 변경등기 말소등기 청구

위 인정사실에 의하면, 피고 정○○의 요청에 따라 금융기관 대출을 받기 위한 편의를 위해 별지 기재 1. 토지에 대한 위 근저당권 변경등기가 이루어졌던 것이지, 아무런 원인 없이 위 근저당권 일부 지분이 말소되었다고 볼만한 아무런 증명이 없으므로 ( 원고는 피고 정○○가 금융기관으로부터 대출받아 채무 변제를 하겠다고 기망하여 위 근저당권 변경등기를 경료한 것이라고 주장하나, 갑 제21호증의 1 내지 8의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 증명이 없다 ), 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

3 ) 대여금 청구가 ) 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고 정○○에게 1994. 5. 12. 70, 000, 000원을 대여하였다고 보는 것이 상당하다 .

그런데 위 대여금 채권은 기한을 정하지 아니한 채권이므로, 그 발생일인 1994. 5. 12. 부터 소멸시효가 진행된다고 할 것이고, 갑 제12호증의 1 내지 7, 갑 제24 내지 29호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 ○○ 주택제 씨동 203호 ( 같은 법원 2000타경111738 부동산 임의경매 ) 를 제외한 같은 주택 제씨동 101호 ( 인천지방법원 2000타경111745 부동산 임의경매 ), 102호 ( 같은 법원 2000타 경111721 부동산 임의경매 ), 202호 ( 같은 법원 2000타경111714 부동산 임의경매 ), 302호 ( 같은 법원 2000타경111752 부동산 임의경매 ) 와 같은 주택 제 비동 201 ( 같은 법원 2001타경14087 부동산 임의경매 ), 301호 ( 같은 법원 2001타경18980 부동산 임의경매 ) 에 대한 각 경매 절차에서 선순위 근저당권자로 각 배당을 받았으나, 원고가 위 각 경매 절차에서 배당요구 또는 채권신고 등의 방법으로 권리 행사를 한 바 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 대여금 채권은 시효가 완성되어 소멸되었다 .

나 ) 이에 대하여 원고는 같은 주택 제 씨동 402호 ( 인천지방법원 2003타경122098 부동산 임의경매 ) 에 대한 경매절차에서 원고가 채권신고서를 제출하여 배당을 받았는데도, 피고 정○○가 이의를 하지 아니하여 확정되었던바, 이는 위 근저당권부 대여금 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것이어서 그 때부터 소멸시효가 다시 진행되었다는 취지로 주장한다 .

살피건대, 갑 제31호증, 갑 제30, 33호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○ 협동조합이 피고 정○○ 소유인 ○○주택 제 씨동 402호에 대하여 신청한 위 부동산 임의경매 절차에서 원고가 2004. 6. 11. 선순위 근저당권자로서 채권계산서를 제출하였고, 위 법원에서 2004. 6. 21. 선순위 근저당권자인 원고와 김이 ○, 윤○○에게 18, 601, 690원을 배당하여 경매절차가 종료된 사실은 인정된다 .

그런데 앞서 든 갑 제32호증, 갑 제33호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 위 경매절차에서 소유자인 피고 정○○에 대한 경매개시결정 송달이 발송송달로 이루어진 사실, 피고 정○○는 인천지방법원 2008가단108889 근저당권 말소 소송에 증인으로 출석하여 ○○주택 관련 부동삼 임의경매와 관련하여 경매개시결정 등을 송달받은 바 없어 잘 알지 못한다는 취지로 증언하였던 사실이 인정된다 .

금융기관의 신청에 의하여 진행된 위 부동산 임의경매 경매절차에 있어서는, 금융기관 부실자산 등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률 제45조의 2에 따라 경매신청 당시 당해부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소에 발송함으로써 송달된 것으로 보고 등기부 및 주민등록표에 주소가 기재되어 있지 아니하고 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여 송달하여야 하는 것이므로, 위와 같이 경매절차가 종료되었다고 하여 그 경매절차에서 경매개시 결정이나 경매기일 통지서가 우편송달 ( 발송송달 ) 이나 공시송달의 방법이 아닌 교부송달의 방법으로 이해관계인인 채무자에게 송달되었다고 추정할 수 없다고 보는 것이 상당하고 ( 대법원 1990. 1. 12. 선고 89다카4946 판결 등 참조 ), 앞서 인정한 사실에 위와 같은 법리를 보태어 보면, 피고 정○○가 경매개시결정을 송달받고서 위 근저당권부 대여금 채권에 대한 소멸시효가 완성되었음을 알면서도 위 부동산에 대한 매각대금이 근저당권자인 원고 등에게 배당되어 대여금 채권에 대한 일부 변제에 충당될 때까지 아무런 이의를 진술하지 아니하였다고 볼 수 없으므로, 소멸시효 이익 포기를 전제로 한 원고가 한 재항변은 이유 없다 .

3. 피고 김○○에 대한 청구

가. 원고가 위 피고에 대한 이 사건 청구원인으로, 별지 기재 2., 3. 토지에 관하여 1995. 7. 24. 인천지방법원 등기과 접수 제103690호로 341. 1분의 213. 3757 지분 ( 제 비동 101, 102, 202, 302, 402호 ) 에 대한 일부 포기를 원인으로 하여 경료된 근저당권 변경등기는 원인 무효로 인하여 경료된 것으로 말소되어야 한다고 주장함에 대하여, 위 피고가 다투지 아니한다 .

나. 따라서, 피고 김○○는 원고에게 별지 기재 2., 3. 토지에 관하여 인천지방법원 등기과 1995. 7. 24. 접수 제103690호로 경료한 341. 1분의 213. 3757 지분 ( 제 비동 101 , 102, 202, 302, 402호 ) 에 대한 근저당권 변경등기를 말소할 의무가 있다 .

4. 결론

원고의 피고 정○○에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 피고 김○○에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

판사신혁재