원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 법리오해 피고인이 이 사건 범행을 완성하지 아니하고 도중에 범행을 중단하였으므로 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 8월)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 중지미수 주장에 대한 판단 피고인의 행위가 중지미수에 해당되는지 살피건대, ① 검사의 “위 자전거의 자물통에 긁은 흔적이 있는데 이게 무엇인가요 ”라는 질문에, 피고인이 “제가 쇠톱을 들고 (자물통을) 긁어보다가 안되가지고 포기하면서 근처에 하수구가 있었는데 쇠톱을 그 하수구에 던졌습니다”라고 진술한 점(증거기록 66면), ② 검사의 “(자전거를) 어떻게 만졌나요 ”라는 질문에, 피고인이 “(자전거에) 고리형식으로 된 검은색 자물쇠를 따려고 했는데, 딸 수 없게 되어 있어서 그냥 가려다가 마침 잠복하고 있던 순경에게 걸려서 경찰서로 가게 되었습니다”라고 진술한 점(증거기록 65면), ③ 검사가 “자물통을 열 수 있었으면 어떻게 하려고 했나요 ”라는 질문에 피고인이 “딸 수 있었다면 당연히 따고 갔겠지요.”라고 진술한 점(증거기록 65면) 등을 비롯하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 쇠톱으로 자물쇠를 절단하여 자전거를 절취하려고 하였으나 자물쇠가 뜻대로 절단되지 아니하자 자전거를 절취하는 것을 포기하였다고 봄이 상당하므로, 이러한 사정은 피고인이 자의로 실행행위를 중지하거나 결과의 발생을 방지한 경우에 해당되지 아니한다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 절도 및 강도 범행...