조남승(소송대리인 변호사 이영수)

반포세무서장

1982. 12. 16.

피고가 1981.9.7. 원고에 대하여 양도소득세 금35,336,401원 및 방위세 금7,067,208원을 부과한 처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

피고가 1981.9.7. 원고에 대하여 주문기재와 같은 양도소득세 및 방위세를 부과처분한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑2호증의1(심사청구서), 갑2호증의3(심사결정서), 갑3호증(매매계약서), 갑4호증(양수도계약서), 갑6호증(갱개계약서), 갑7호증(양수도계약서, 을5호증과 같다), 을1호증(결정결의서), 을2호증(결정내용), 을3,6호증(각 파생자료통보), 을4호증(과세자료전), 증인 박승철의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑5호증(부대각서), 갑8호증(갱개계약서)의 각 기재와 증인 박승철의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외주식회사 서울신탁은행(변경전명칭은 주식회사 한국신탁은행, 아래에서 서울신탁은행이라고만한다)은 1976.2.11. 그 소유인 별지목록기재 부동산을 소외 광진전자공업주식회사에게 대금 290,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고 계약금 29,000,000원을 수령하면서 중도금 116,000,000원을 같은해 12.10.에 잔금 145,000,000원을 1977.8.10에 각 수령하기로 약정한 사실, 위 광진전자공업주식회사는 위와 같이 매도인인 위 서울신탁은행에 계약금만을 지급한 상태에서 1976.4.28. 위 계약금 29,000,000원만을 회수하는 조건으로 소외 안상일, 박상호에게 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 양도한 사실, 위 안상일, 박상호는 소외 이인산을 매수인으로 가입시켜 같은해 4.30. 위 서울신탁은행 및 위 광진전자공업주식회사와 사이에 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 위 3인이 승계하기로 하는 갱개계약을 체결하고, 같은해 8.31. 위 3인과 위 서울신탁은행 및 소외 최정두사이에 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 위 안상일, 이인산, 최정두가 승계하기로 하는 갱개계약을 체결한 사실, 그후 위 안상일, 이인산, 최정두는 위 매매계약의 매수인으로서 원고 및 소외 이병우, 조수자를 가입시키기로 하고 같은해 11.17. 위 안상일, 이인산, 최정두등 3인과 위 서울신탁은행 및 원고, 위 안상일, 이인산, 최정두, 이병우, 조수자등 6인(아래에서 원고등 6인이라고만 한다)사이에 원고등 6인이 위 안상일, 이인산, 최정두등 3인으로부터 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 승계하기로 하는 갱개계약을 체결한 사실, 원고등 6인이 그후 3회에 걸쳐 중도금 116,000,000원중 금 38,873,876원만을 위 서울신탁은행에게 지급하고 있던중 소외 서울특별시가 위 부동산의 일부지상에 난민을 수용하기 위한 주택을 건축하여야 할 형편이니 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 주택건설업자인 소외 주식회사 한양주택(아래에서 한양주택이라고만한다)에게 양도할 것을 원고등 6인에게 권고하자 원고등 6인은 이에 협조하는 뜻에서 1977.8.12. 위 한양주택과의 사이에 별지목록기재 부동산중 (1) 내지 (11) 부동산 도합 24,040평(아래에서 이건 부동산이라 한다)에 대한 1976.2.11. 매매계약 및 같은해 11.17. 갱개계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 양도하기로 하되 권리금 명목으로 금383,120,000원을 지급받기로 하는 내용의 계약을 체결하면서 그 계약서상의 대금을 권리금 383,120,000원에 당초의 매매대금 290,000,000원을 합한 금 673,120,000원으로 기재한 사실, 이 계약에 따라 원고등 6인과 위 서울신탁은행 및 위 한양주택은 1977.8.31. 위 한양주택이 원고등 6인으로부터 이건 부동산에 대한 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 승계함과 동시에 원고등 6인은 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 지위에서 탈퇴하기로 하는 갱개계약을 체결한 사실, 원고등 6인은 1977.8.12.자 위 한양주택과의 계약에 따라 같은해 8.12.부터 같은해 11.11.까지 사이에 위 한양주택으로부터 도합 금 450,993,876원(위 서울신탁은행에 지급된 계약금 29,000,000원, 중도금 38,873,876원과 권리금 383,120,000원을 합한 금액으로서 위 한양주택과 체결한 계약서상의 대금 673,120,000원중 위 한양주택이 위 서울신탁은행에 지급하여야 할 중도금잔액 금 77,126,124원과 잔금 145,000,000원을 공제한 것임)을 지급받은 사실, 위 한양주택은 1977.8.31.자 갱개계약에 따라 위 서울신탁은행에게 중도금잔액 금 77,126,124원(116,000,000원-38,873,876원)과 잔금 145,000,000원을 모두 지급하고 같은해 10.10.부터 같은해 10.27.까지 사이에 이건 부동산의 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 마포세무서장은 감사원의 검사결과에 따라 원고등 6인이 위 한양주택에게 이건 부동산에 대한 매수인으로서의 권리를 양도한 것이 1976.12.22. 공포 법률 제2933호 소득세법 제4조 제1항 제3호 에 규정된 "자산의 양도"에 해당하는 것으로 판단하여 1981.8.24. 위 과세자료를 그 당시 원고의 주소지를 관할하는 소외 서부세무서장에게 통보하고, 위 서부세무서장은 같은해 8.26. 원고의 신주소지를 관할하는 피고(당초는 강남세무서장이었으나 1981.11.2. 공포 대통령령 제10522호 지방세무행정기관의 명칭, 위치 및 관할구역에 관한 규정중 개정령에 의하여 피고가 원고의 신주소지를 관할하게 되었다)에게 위 과세자료를 통보한 사실, 피고는 위 통보에 따라 같은해 8.28. 원고가 이건 부동산을 양도함으로 인하여 발생한 총수입금액(양도가액)을 원고등 6인과 위 한양주택 사이의 1977.8.12.자 계약서에 기재된 대금 673,120,000원의 1/6인 금112,186,700원(금 112,186,666원이나 금 112,186,700원으로 계산하였다)으로 보아 원고가 이건 부동산을 양도함으로 인하여 발생한 양도소득에 대하여 부과할 양도소득세 및 방위세를 별지세액산출표 기재와 같이 결정한다음 1981.9.7. 원고에 대하여 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

피고는 원고등 6인이 위 서울신탁은행에게 계약금과 중도금의 일부를 지급하고 원고등 6인과 위 서울신탁은행과의 계약에 따른 잔금지급기일인 1977.8.10. 이 경과하여 위 계약이 확정된 후인 1977.8.12. 위 한양주택에게 이건 부동산에 대한 매수인으로서의 권리를 양도한 것은 실질적으로는 이건 부동산의 소유권이 원고등 6인으로부터 위 한양주택에게 유상으로 사실상 이전된 것으로 보아야 할 것이고, 1977.8.31.자 원고등 6인과 위 서울신탁은행 및 위 한양주택 사이의 갱개계약은 소유권이전등기절차를 간소화하기 위하여 형식상 이루어진 것이므로 원고등 6인이 이건 부동산을 위 한양주택에게 양도함으로 인하여 발생한 소득은 위 소득세법 제4조 제1항 제3호 , 제3항 소정의 자산의 양도로 인하여 발생한 소득에 해당하는 것이니 이사건 과세처분은 적법하다고 주장한다.

살피건대 1978.12.5. 공포 법률 제3098호로 개정되기 전의 구소득세법에 의하면 제4조 제1항 에 "거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다"고 규정되어 있고, 제3호 에는 "양도소득, 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득"이 규정되어 있는 한편 제4조 제3항 에는 " 제1항 제3호 에서 양도라함은 자산에 대한 등기에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현불출자등으로 인하여 그 자산의 소유권이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다"고 규정되어 있으며, 제23조 제1항 에 "양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다"고 규정되어 있고, 제1호 에는 "토지의 양도로 인하여 발생하는 소득", 제2호 에는 "건물의 양도로 인하여 발생하는 소득", 제3호 에는 " 제1호 및 제2호 이외에 대통령령이 정하는 자산(이하 기타자산이라 한다)"의 "양도로 인하여 발생하는 소득"이 각 규정되어 있을뿐이고, 1978.4.24. 공포 대통령령 제8960호로 소득세법시행령 제44조 제4항 이 신설되기 전에는 구소득세법 제23조 제1항 제3호 소정의 "대통령령이 정하는 기타자산"에 관한 대통령령이 제정되지 않고 있었는바, 위 인정사실에 의하면 원고등 6인은 별지목록기재 부동산의 매수인으로서 대금 290,000,000원중 계약금 29,000,000원과 중도금 116,000,000원의 일부인 금 38,873,876원(합계금 67,873,876원은 대금 290,000,000원의 23.4퍼센트밖에 안된다)만을 지급한 상태에서 위 한양주택에게 이건 부동산에 대한 매수인으로서의 권리를 양도함과 아울러 매수인으로서의 지위에서 탈퇴하였으므로 원고등 6인이 이건 부동산에 대한 실질적(사실상의) 소유권을 취득하였다고 볼 수 없음은 물론 이건 부동산의 소유권이 원고등 6인으로부터 위 한양주택에게 사실상 이전되었다고 볼 수 없다 할 것이다(원고등 6인이 위 한양주택에게 이건 부동산에 대한 매수인으로서의 권리를 양도한 후인 1978.12.5. 공포, 법률 제3098호로 개정된 소득세법 제23조 제1항 은 "양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다"고 규정하고, 제1호 로 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득, 제2호 로 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득, 제3호 로 제1호 및 제2호 이외에 대통령령이 정하는 자산(이하 기타자산이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득을 각 규정하고, 1978.12.30. 공포 대통령령 제9229호로 개정된 소득세법시행령 제44조 제4항 제2호 에 법 제23조 제1항 제2호 에서 "대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리" 라 함은 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)라고 규정함으로써 비로소 이 사건과 같은 경우에도 양도소득세를 부과할 수 있는 근거가 규정되었다 할 것이다.)

그렇다면 원고등 6인이 위 한양주택에게 이건 부동산에 대한 매수인으로서의 권리를 양도한 것이 구소득세법 제4조 제1항 제3호 소정의 "자산의 양도"에 해당함을 전제로 한 피고의 이사건 과세처분은 소득세법 제3조 에 위배되어 위법한 처분임이 명백하므로 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1983. 1. 20.