2004누4314 도시관계계획입안불가결정취소처분취소

△△개발 주식회사

울산

대표이사 000

울산광역시 남구청장

울산지방법원 2004. 9. 15. 선고 2003구합2537 판결

2006. 10. 27 .

2007. 1. 19 .

1. 제1심 판결을 취소한다 .

2. 원고의 주위적 청구부분의 소와 당심에서 추가된 제1예비적 청구 및 제2예비적 청구부분의 소를 모두 각하한다 .

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고가 부담한다 .

1. 청구취지

주위적 청구 : 피고가 2003. 8. 4. 원고에 대하여 한 도시관리계획입안제안거부처분

을 취소한다 .

제1예비적 청구 : 피고가 2003. 8. 4. 원고에 대하여 한 도시계획시설사업 실시계획

변경인가신청거부처분을 취소한다 .

제2예비적 청구 : 피고가 2006. 3. 24. 원고에 대하여 한 도시계획시설사업 실시계획

변경인가신청거부처분을 취소한다 ( 원고는 당심에서 제1예비적 청구와 제2예비적 청구

를 각 추가하였다 ) .

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 주위적 청구를 기각한다 .

1. 이 사건 소송이 소 취하로 종료되었는지 여부

원고가 2003. 10. 17. 이 사건 소를 제기한 사실, 이에 소장부본을 송달받은 피고는 2003. 11. 6. 제출한 답변서에서 본안전항변을 하면서 소각하의 판결을 구하고, 한편으로 본안에 관하여 청구기각의 판결을 구한 사실, 그 후 원고는 2003. 11. 22. 제1심 법원에 소취하서를 제출한 사실, 그러나 피고는 2003. 12. 5. 소취하부동의서를 제출한 사실, 그 후 원고는 2003. 12. 29. 다시 소취하서를 제출하였고, 이에 대하여 피고는 2004. 1. 7. 제1차 변론기일에서 위 소취하에 부동의하고, 2003. 11. 6. 자 답변서를 진술한 사실은 기록상 명백하다 .

위와 같이 이 사건에 있어서 피고가 원고의 소 취하 전에 본안전항변을 하면서 소각하의 판결을 구한 사정이 있으므로, 원고의 소 취하에 대한 피고의 동의 여부와 관계 없이 원고가 이 사건 소를 취하함으로써 소송이 종료되었는지에 관하여 직권으로 살피기로 한다 .

민사소송법 제266조 제1항은 " 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다 " 고 규정하고 있는바, 이는 피고가 응소하여 본안판결을 받으려는 적극적인 태도를 보인 때에는 소송을 유지하는데 피고에게도 이해관계가 있으므로, 피고의 동의 권에 의하여 피고의 소극적 이익 즉, 원고가 소의 취하 후 동일한 소를 거듭 제기함으로써 피고측이 받는 피해를 제거하기 위한 것이다. 따라서, 피고가 본안전항변을 제출하면서 소각하의 판결을 구하는데 그쳤다면, 본안에 관한 응소라고 할 수 없으므로 피고의 동의가 필요 없다고 할 것이다. 그러나, 피고가 답변서에서 본안전 항변과 동시에 본안에 관하여 답변한 경우에, 그 내용이 소각하의 본안전 항변이 피고의 주된 의사이고, 청구기각판결을 구하는 것은 어디까지나 본안 전의 항변이 이유 없을 때를 대비하여 예비적으로 구한 것에 그친 것이 아니라, 피고가 본안에 대하여 구체적으로 답변하면서 청구기각이라는 본안판결을 받으려는 적극적인 의사를 표시하였다면 원고의 소 취하에 대하여 피고의 동의가 필요하다고 보아야 할 것이고, 이와 달리 이런 경우까지 피고가 소각하의 본안전 항변이 이유가 없을 때에 대비하여 예비적으로 원고 청구기각의 본안 청구를 한 경우라고 보아 원고가 피고의 동의 없이 소취하를 할 수 있다 ( 대법원 1968. 4. 23. 선고 68다217, 68다218 판결 참조 ) 고 할 것은 아니다 .

기록에 의하면, 피고는 2003. 11. 6. 자 답변서에서 청구취지에 대한 답변으로 " 원고의 청구를 기각 ( 각하 ) 한다 " 라고 기재하였을 뿐만 아니라, 청구원인에 대한 답변으로 본안 즉, 피고의 도시관리계획입안제안거부처분의 위법 여부에 대하여 구체적으로 기재하고 증거를 제출하면서 청구기각의 판결을 구한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고로서는 위 답변서를 제출함으로써 본안판결을 받으려는 적극적인 태도를 보였다고 봄이 상당하고, 따라서 원고의 이 사건 소의 취하에 대하여는 피고의 동의를 요한다고 할 것이므로 이 사건 소의 취하는 피고의 동의가 없어 그 효력을 가지지 못한다고 할 것이다. 결국 이 사건 소는 원고의 소 취하가 있었지만 피고의 동의가 없으므로, 소송은 종료되지 않고 당원에 계속 중이라고 할 것이다 .

2. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증, 갑 제10호증, 갑 제27호증 , 갑 제33호증, 갑 제34호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 1, 2 , 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제5호증, 을 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다 .

가. 경상남도지사는 1988. 11. 12. 울산 남구 삼산동 1493 - 5 일대 3, 001. 6m²를 도시관리계획에 따라 도시계획시설 ( 삼신시장 ) 부지로 결정 · 고시하였고, 이에 따라 소외 동방개발 주식회사는 1994. 6. 24. 당시 울산시장으로부터 울산도시계획시설사업시행자 지정 및 실시계획인가를 받아 위 토지상에 도시계획시설 ( 시장 ) 로서 지하 3층, 지상 5층 규모의 건물 ( 이하 ' 위 건물 ' 이라 한다 ) 을 신축하던 중 부도로 말미암아 건물을 완공하지 못한 채 사업을 중단하기에 이르렀다 .

나. 이후 소외 주식회사 주원산업 등을 거쳐 위 토지 및 건물을 양수한 원고는 2003. 5. 9. 피고로부터 사업시행자변경인가 및 별지 제1목록 기재와 같은 내용의 실시계획변경인가를 받은 후 다시 2003. 6. 30. 국토의계획및이용에관한법률 제26조에 따라 피고에 대하여 위 건물에 관한 도시계획시설의 내용을 별지 제2목록 기재와 같은 내용으로 변경하는 취지의 도시관리계획 입안을 제안하였다. 원고의 위 도시관리계획의 입안제안내용에 의하면 위 건물이 도시계획시설로서 시장 ( 판매시설 ) 으로 지정된 지구 내의 건물임에도 도시계획시설인 시장 ( 판매시설 ) 은 연건축면적 20, 306. 23m² 중 3, 790. 46m²로서 연건축면적의 18. 7 % 에 불과하고, 비도시계획시설 중 문화 및 집회시설 ( 마권장외발매소 포함 ) 이 8, 174. 29m²로서 연건축면적의 40. 3 % 에 이른다 .

다. 이에 대하여 피고는, 2003. 8. 4. 원고가 위 제안에 따라 위 건물에 설치하려 하는 마권장외발매소는 ① 당초 도시계획시설결정의 목적 및 시장시설 활성화를 위한 입체적 도시계획시설결정의 목적에 적합하지 아니하고, ② 대규모 교통유발시설로서 그 설치에 따른 교통처리 대책이 없어 교통환경을 비롯한 인근 주거지역의 주거환경에 나쁜 영향을 초래할 뿐만 아니라, 환경 · 교통 · 재해등에 관한영향평가법이 정하는 교통영 향평가를 받아야 하는 것이며, ③ 시설의 성격상 시민들의 사행심을 조장하고 근로의 욕을 상실케 할 우려가 있어 시민 정서에도 맞지 않는다는 이유를 들어, 원고의 위 제안에 따른 도시관리계획의 입안은 불가하다는 취지를 원고에게 통보하였다 .

라. 그 후 원고는 다시 2006. 3. 2. 피고에게 위 건물에 마권장외발매소 5, 295. 49m를 설치하는 내용의 도시계획시설사업 실시계획변경인가신청을 하였으나, 피고는 2006. 3. 24. 위 신청을 반려하였다 .

3. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단

가. 원고의 주장 ( 1 ) 먼저 원고는 주위적 청구에 관하여, 피고는 국토의계획및이용에관한법률 제139조 제2항에 의하여 울산광역시장으로부터 위 건물에 관한 도시관리계획 입안권한을 위임받았으므로, 원고가 그 권한이 있는 피고에 대하여 도시계획시설의 내용을 별지 제2목록 기재와 같은 내용으로 변경하는 취지의 도시관리계획 입안을 제안한 것은 적법한 것이고, 위 도시관리계획의 입안제안에 대하여 피고가 앞서 본 바와 같은 사유로 도시관리계획의 입안이 불가하다고 통보한 것은 법적인 근거가 없거나, 재량권을 남용하여 위법하다고 주장한다 .

( 2 ) 다음으로 원고는 제1예비적 청구에 관하여, 원고가 위 건물에 마권장외발매 소를 설치하기 위하여는 도시관리계획의 입안을 제안하여야 하는 것이 아니라 도시계획시설사업 실시계획변경인가신청을 하여야 하는 것이라고 하더라도, 원고가 2003. 6 .

30. 자로 피고에게 신청한 도시관리계획 입안의 제안은 실질적으로 도시계획시설사업 실시계획변경인가신청이므로, 이에 대하여 피고가 앞서 본 바와 같은 사유로 그 신청을 거부한 것은 위법하다고 주장한다 .

( 3 ) 마지막으로 원고는 제2예비적 청구에 관하여, 원고가 앞서 본 바와 같이 2006. 3. 2. 피고에게 도시계획시설사업 실시계획변경인가신청을 하였는데, 피고는 이와 관련하여 현재 소송이 계속 중이라는 형식적인 사유를 들어 그 신청을 반려하는 처분을 하였으므로 위 처분은 위법하다고 주장한다 .

나. 관계 법령

별지 기재와 같다 .

다. 판단

( 1 ) 원고는 앞서 본 바와 같이 주위적 또는 예비적으로 도시관리계획의 입안권자 또는 도시계획시설사업실시계획의 변경권자는 피고라고 하면서, 피고가 행한 도시관리계획입안제안거부처분 또는 도시계획시설사업실시계획 변경인가신청거부처분의 취소를 구하고 있고, 이에 대하여 피고는 도시관리계획의 입안권자 또는 도시계획시설사업실 시계획의 변경권자는 피고가 아니라 울산광역시장이라고 주장하고 있으므로, 우선 피고가 도시관리계획의 입안권자 또는 도시계획시설사업실시계획의 변경권자인지에 관하여 살피기로 한다 .

( 2 ) 국토의계획및이용에관한법률 제24조 제1항은 " 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수는 관할구역에 대하여 도시관리계획을 입안하여야 한다 ", 제26조 제1항은 " 주민 ( 이해관계자를 포함한다 ) 은 제24조의 규정에 의하여 도시관리계획을 입안할 수 있는 자에게 도시관리계획의 입안을 제안할 수 있다 ", 제29조 제1항은 " 도시관리계획은시 · 도지사가 직접 또는 시장 · 군수의 신청에 의하여 이를 결정한다 ", 제30조 제1항은 " 시 · 도지사는 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며 " 라고 각 규정하고 있고, 한편 같은 법 제139조 제1항은 " 이 법에 의한 건설교통부장관의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 따라 시 · 도지사에게 위임할 수 있으며, 시 · 도지사는 건설교통부장관의 승인을 얻어 그 위임받은 권한을 시장 · 군수 또는 구청장에게 재위임할 수 있다 ", 같은 조 제2항은 " 이 법에 의한 시 · 도지사의 권한은 시 · 도의 조례가 정하는 바에 따라 시장 · 군수 또는 구청장에게 위임할 수 있다 " 라고 규정하고 있으므로, 이 사건에 있어서 도시관리계획의 입안권자 또는 도시계획시설사업실시계획의 변경인가권자는 원칙적으로 울산광역시장이라고 할 것이고 , 피고는 울산광역시장으로부터 위임을 받은 사항에 한하여 이에 대한 권한을 갖는다고 할 것이다 .

( 3 ) 그러므로, 피고가 위 건물에 도시계획시설이 아닌 마권장외발매소의 설치하는 것과 관련하여 그 권한을 위임받았는지에 관하여 보건대, 울산광역시도시계획조례 제58조 제1항은 국토의이용및계획에관한법률 제139조 제1항에 의하여 시장의 권한에 속하는 사무 중 구청장 · 군수에게 권한을 위임하는 사무로서 별표25에서 도시관리계획의 입안 또는 도시관리계획의 결정 및 변경결정사항에 관하여는 " 교통시설, 공간시설, 유통 · 공급시설, 공공 · 문화체육시설 ( 문화시설은 공연장, 미술관, 지방문화시설에 한함 ), 방재시설, 보건위생시설, 환경기초시설 " 에 관한 사무를 적시하고 있는바, 원고가 설치하려고 하는 마권장외발매소는 건축법 시행령 제3조의 4 별표 1. 의 위 문화 및 집회시설 중 집회장에 해당하는 것으로 위 어느 항목에도 해당하지 아니하므로, 위 마권 장외발매소에 대한 도시관리계획 입안권 및 도시계획시설사업실시계획변경권은 울산광역시장으로부터 피고에게 위임되었다고 볼 수 없다 . ( 4 ) 따라서, 피고는 위 마권장외발매소와 관련한 도시관리계획의 입안 또는 도시계획시설사업실시계획변경에 대하여 그 권한이 없는 것이므로, 원고의 위 도시관리계획의 입안 또는 도시계획시설사업실시계획변경신청에 대한 피고의 처분은 처분권한 없는 자에 의하여 행하져진 것으로서 무효라고 할 것이고, 결국 무효인 피고의 처분에 대하여 그 취소를 구하는 원고의 주위적 및 제1, 2예비적 청구는 그 취소를 구할 법률상의 이익이 없는 것이어서 부적법하다 .

피고가 권한이 있음을 전제로 위와 같이 입안제안거부처분 등을 하고도 이제 와서 입장을 바꾸어 처분권한 없이 이루어진 것이라고 다툰다고 해서 이를 두고 신의칙 위 반이라 할 수도 없다 .

4. 결론

그렇다면, 이 사건 주위적 청구부분 및 제1, 2예비적 청구부분은 이를 모두 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하여 주위적 청구부분의 소와 당심에서 추가된 제1, 2예비적 청구부분의 소를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 박흥대

판사고영태

판사유남근